Portal Orzeczeń Sądów Powszechnych

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 14 kwietnia 2023 r.

Sąd Apelacyjny w Krakowie – I Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący: SSA Grzegorz Krężołek

Protokolant: Grzegorz Polak

po rozpoznaniu w dniu 15 marca 2023 r. w Krakowie na rozprawie

sprawy z powództwa (...) S.A. w B.

przeciwko Gminie (...)

o zapłatę

na skutek apelacji strony pozwanej

od wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie

z dnia 19 kwietnia 2021 r. sygn. akt IX GC 829/19

1.  oddala apelację;

2.  zasądza od strony pozwanej Gminy (...) na rzecz strony powodowej (...) S.A. w B. kwotę 11.250 zł (jedenaście tysięcy dwieście pięćdziesiąt złotych) tytułem kosztów postępowania apelacyjnego.

Sygn. akt : I AGa 204/21

UZASADNIENIE

(...) SA w B. , w pozwie skierowanym przeciwko Gminie (...), domagało się zasądzenia kwoty 2 850 978,99 zł z odsetkami ustawowymi odsetkami za opóźnienie liczonymi:

- od kwoty 2 334 307,80 zł od dnia 5 lipca 2019 r. do dnia zapłaty,

- od kwoty 516 671,19 zł od dnia 9 lipca 2019 r. do dnia zapłaty, tytułem wynagrodzenia za prace zrealizowane przy budowie (...) w A. [kwota 2 334 307,80zł], które zamawiająca odebrała, oraz zapłaty za roboty dodatkowe [ kwota 516 671,19 zł ], które spółka faktycznie wykonała, a były one niezbędne dla spełnienia świadczenia objętego umową stron. Nie można było przewodzić konieczności ich wykonania wcześniej aniżeli już trakcie trwania inwestycji.

Wykonawca wniósł także o obciążenie oponentki procesowej kosztami procesu.

Odpowiadając na pozew gmina (...) domagała się oddalenia powództwa w całości i przyznania na swoją rzecz od powódki kosztów postępowania.

W swoim stanowisku podniosła , że dochodzona część wynagrodzenia za zrealizowane prace nie jest stronie pozwanej należna dlatego , iż gmina z tą wierzytelnością skutecznie potrąciła wierzytelności wzajemną ,tego samego rodzaju, z tytułu kary umownej, którą naliczyła wykonawcy na podstawie § 14 ust. 1 lit. a) umowy stron strona pozwana obciążyła powoda karą umowną, potrąconą na podstawie § 14 ust. 5 umowy stron, zgodnie z notą księgową doręczoną 28 czerwca 2019 r.

Uprawnienie do tej wierzytelności wynika dla strony pozwanej z opóźnienia spółki - wykonawcy w zakończeniu robót budowlanych Opóźnienie dotyczy przy tym okresu pomiędzy 30 kwietnia 2019r.a 14 czerwca 2019 r.

Co do żądania zapłaty kwoty 516 671,19 zł strona pozwana podniosła, że jest ona powódce nienależna dlatego , iż umowa zastrzegała formę protokołu konieczności jako podstawę robót zamiennych lub dodatkowych. Protokoły częściowe i faktury częściowe zamykały oznaczoną fazę robót.

Spółka – wykonawca nie domagała się dodatkowych kwot za roboty wykonane w poszczególnych zakończonych etapach. Poza tym za część prac określanych jako dodatkowe , zamawiająca zapłaciła wykonawcy w kwietniu 2019r.

Wyrokiem z dnia 21 kwietnia 2019r., Sąd Okręgowy w Krakowie :

-zasądził od pozwanej Gminy (...) na rzecz (...) SA w B. kwotę 2 776 499,12 zł, z ustawowymi odsetkami za opóźnienie liczonymi:

- od kwoty 2 334 307,80 zł od dnia 5 lipca 2019 roku do dnia zapłaty,

- od kwoty 442 191,32 zł od dnia 9 lipca 2019 roku do dnia zapłaty[ pkt I ];

-w pozostałym zakresie powództwo oddalił[ pkt II] oraz

- zasądził od strony pozwanej na rzecz strony powodowej kwotę 116 493,06 zł.,tytułem zwrotu kosztów procesu[ pkt III sentencji orzeczenia ].

Jako niesporne pomiędzy stronami Sąd I instancji uznał następujące okoliczności faktyczne:

Umową nr (...) zawartą w wyniku przetargu publicznego 27 marca 2018r., (...) SA w B. zobowiązała się wykonać zadanie inwestycyjne pod ogólną nazwą nazwą „(...) w A.”. Przedmiot umowy opisano w §1 jako obejmujący w szczególności:

a)  przygotowanie terenu;

b)  wykonanie robót konstrukcyjnych;

c)  bodowa (...) (...);

d)  wykonanie technologii(...);

e)  instalacje elektryczne- niskoprądowe;

f)  drogi i ukształtowanie terenu;

g)  zieleń i zagospodarowanie terenu;

h)  wyposażenie;

i)  wykonanie robót budowlanych (…)

r)  inne prace i roboty niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu umowy, w tym między innymi (…)

wytyczenie geodezyjne (..)

bieżący wywóz materiałów nieużytecznych z terenu budowy (…);

W §1 ust. 3 umowy strony wskazały, że szczegółowy zakres rzeczowy przedmiotu umowy, o którym mowa w ust. 1 i sposób jego wykonania, określają stanowiące załącznik do umowy dokumentacja projektowa, Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, oferta wykonawcy, Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia. W przypadku wątpliwości interpretacyjnych strony zastrzegły, że obowiązywać będzie następująca kolejność: umowa, dokumentacja projektowa, Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia i oferta Wykonawcy.

W § 2 ust. 1 umowy strony zastrzegły, że wykonawca jest zobowiązany do realizacji poszczególnych obowiązków umownych w terminach:

a)  zakończenie robót budowlanych, o których mowa w §1 ust. 1 – w terminie 13 miesięcy od dnia podpisania umowy,

b)  zakończenie przedmiotu umowy – w terminie 1 miesiąca od zakończenia robót budowlanych.

Jako zakończenie robót budowlanych strony zdefiniowały w § 2 ust. 4 umowy, należyte wykonanie przez wykonawcę wszystkich robót budowlanych objętych umową i uporządkowanie terenu budowy, potwierdzone pisemnie zamawiającemu zgłoszeniem gotowości do odbioru końcowego robót budowlanych, zawierającym w szczególności dokumenty, o których mowa w 5 ust. 2 lit. c umowy [kosztorys powykonawczy elementów wykonanych w ostatnim okresie rozliczeniowym, całościowy kosztorys wykonawczy robót, księgę obmiaru robót, skompletowane protokoły odbioru robót częściowych, w tym zanikających, wykaz usterek i protokoły stwierdzające ich usunięcie, oświadczenia kierownika budowy o zgodności wykonania obiektu z projektem budowlanych i warunkami pozwolenia na budowę oraz obowiązującymi przepisami prawa, oświadczenie kierownika budowy o doprowadzeniu do należytego stanu i porządku terenu budowy, a także w razie skorzystania ulicy, sąsiedniej nieruchomości, budynku lub lokalu] oraz wpisem do dziennika budowy przez kierownika budowy i inspektora nadzoru inwestorskiego.

Za wykonanie przedmiotu umowy strony oznaczyły szacunkowe wynagrodzenie kosztorysowe w kwocie 21 749 867, 80 zł netto, tj. 26 752 337,39 zł brutto (§3 ust. 1) z zastrzeżeniem, że (§3 ust. 2) ostateczna wartość wynagrodzenia kosztorysowego za przedmiot umowy ustalona zostanie po jego zrealizowaniu i po przedstawieniu przez wykonawcę całościowego kosztorysu powykonawczego, zatwierdzonego przez zamawiającą.

Zamawiająca zapłaci wykonawcy wynagrodzenie kosztorysowe stanowiące iloczyn ilości wykonanych robót ustalonych na podstawie obmiarów oraz cen jednostkowych określonych przez wykonawcę w kosztorysie ofertowym. Ustalone w kosztorysie ofertowym stawki robocizny, materiałów i sprzętu w trakcie trwania umowy nie będą podlegały waloryzacji.

W § 14 umowy strony zastrzegły m.in., że :

1.  wykonawca zapłaci zamawiającej karę umowną:

b)  za niedotrzymanie terminu zakończenia robót budowlanych, o którym mowa w §2 ust. 1 lit. a) – w wysokości 0, 2 % wynagrodzenia brutto, o którym mowa w §3 ust. 1 za każdy dzień opóźnienia z wyjątkiem sytuacji, gdy podczas odbioru końcowego robót stwierdzone zostały wady, a wykonawca usunął je w terminie 7 dni, zgodnie z § 5 ust. 2 lit.g) tret pierwszy umowy;

b) za niedotrzymanie terminu zakończenia umowy, o którym mowa w §2 ust. 1 lit b) w wysokości 0,2 % łącznego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w §3 ust. 1 za każdy dzień opóźnienia;

c)  za opóźnienie w usunięciu usterek stwierdzonych w okresie gwarancji jakości.

zamawiający może odliczyć kary umowne od płatności należnych wykonawcy, a wykonawca wyraża na to zgodę.

Umowa stron była kilkukrotnie zmieniana:

- Aneksem nr (...) z dnia 9 maja 2018r. , w zakresie wskazania osoby kierownika budowy,

- Aneksem nr (...) z dnia 18 lipca 2018r. , w zakresie instalacji elektrycznych – niskoprądowych, które zastąpione zostały instalacjami elektrycznymi silno- i niskoprądowymi z wyłączeniem instalacji fotowoltaicznej oraz w zakresie zmiany wynagrodzenia szacunkowego, które zostało określone na kwotę 21 274 645,02 zł netto i 26 167 813,37 zł brutto z zastrzeżeniem, że 10 500 000 zł brutto jest płatne w 2018 r., a pozostała część w 2019;

- Aneksem nr (...) z dnia 23 sierpnia 2018 r. w zakresie wprowadzenia robót zamiennych i dodatkowych , oznaczonych załączonym do aneksu protokołem konieczności, oraz w zakresie zmiany wynagrodzenia szacunkowego, które zostało określone na kwotę 21 563 343,40 zł netto i 26 552 912,38 zł brutto, z zastrzeżeniem, że 10 500 000 zł brutto jest płatne w 2018 r., a pozostała część w 2019;

- Aneksem nr (...) z dnia 29 marca 2019 r. , w zakresie wprowadzenia robót zamiennych i dodatkowych oznaczonych załączonym do aneksu protokołem konieczności nr(...), oraz w zakresie zmiany wynagrodzenia szacunkowego, które zostało określone na kwotę 21 566 035,76 zł netto i 26 526 223,98 zł brutto z zastrzeżeniem, że 10 500 000 zł brutto jest płatne w 2018 r., a pozostała część w 2019.

W protokole konieczności nr(...) strony wykreśliły pozycje m.in. z ułożeniem płytek i cokolików, wprowadziły nowe wskazując ilość w metrach kwadratowych oraz orientacyjny koszt netto .

Pismem z dnia 29 kwietnia 2019r. strona powodowa zgłosiła pozwanej gotowość odbioru końcowego robót budowlanych wymieniając i załączając dokumenty oznaczone §5 ust. 2 lit. c) umowy stron (k. 92). Strony uzgodniły harmonogram odbioru robót:

10 maja 2019 r. roboty instalacji sanitarnych i deszczowych,

13 maja 2019r. instalacji technologii wody (...),

14 maja 2019 r. instalacji elektrycznych i niskoprądowych,

15 maja 2019 r. terenów zewnętrznych i wyposażenia,

16- 17 maja 2019 r. branży konstrukcyjnej i architektonicznej.

W protokole odbioru końcowego dnia 17 maja 2019 r. stwierdzono wykonanie robót z usterkami , opisanymi w załącznikach odpowiednio do branży odbieranych robót:

- załącznik nr (...) usterki branży sanitarnej: miejscowe uzupełnienie izolacji (mankiety) w węźle cieplnym, przy wymienniku (...) sportowego i w węźle magazynu koagulanta, uzupełnienie izolacji na kształtkach w pomieszczeniu przyłącza wody, uszczelnienie dławików kabli w szafce sterującej centrali odzysku ciepła, poprawki izolacji w rurach (...)w okolicy hydrantu(...) w (...), uszczelnienie odpływu ze zlewu w pomieszczeniu pomocniczym (...) w piwnicy, wyczyszczenie szafek rozdzielacza podłogowego w środku z gruzu, wymiana kasetonu w pomieszczeniu porządkowym nr(...), wymiana desek twardych na wolnoopadające, wyczyszczenie instalacji w (...) z pozostałości materiałów budowlanych);

- załącznik nr (...) branża technologii wody (...): konieczność oznakowania kierunków przepływu na rurociągach zgodnie ze schematami, usunięcie folii zabezpieczających z wymienników ciepła, opisanie urządzenia pompki chemii, opisanie miejsc wprowadzenia chemii do obiegu, zabezpieczenie końcówek śrub i profili przed korozją w miejscach cięcia, usuniecie przecieku ze spustu filtra (...) (...) rekreacyjnego,

- załącznik nr (...) usterki branży elektrycznej: uzupełnienie opisu rozdzielni (...), wyregulowanie sterowników lamp, usuniecie braku (...) w pomieszczeniu siłowni pitnej, gniazd w pomieszczeniach siłowni, regulacja przyłącza głównego, zastosowanie baterii kondensatorów zgodne z projektem)

- załącznik nr(...) usterki branży konstrukcja i architektura: tu wymieniono 150 usterek typu: wymiana ubitego oznaczonego stopnia schodowego, krawężnika, obrzeża opaski, uzupełnienie podmurówki ogrodzenia, plantowanie, uzupełnienie wyposażenia o rękawiczki gumowe i zestaw lekarstw, wyregulowanie skrzydła drzwi, poprawki malarskie, usunięcie folii ochronnych, poprawienie tynku, usunięcie miejscowe wysolenia na ścianach, przecieków na ścianach konstrukcyjnych, uzupełninie ubytków betonu, wyczyszczenie z zabrudzeń tynkarskich rury, płytek, obrobienie otworu, zamontowanie kratki, ustabilizowanie progu, uzupełnienie zaślepki, uszczelki, uzupełnienie wkładki z zamkiem, poprawienie tynku strukturalnego przy szafce, uzupełnienie fugi, zamaskowanie bruzd kablowych.

Pismem z dnia 27 maja 2019 r. strona powodowa ponownie zgłosiła gotowość odbioru końcowego robót budowlanych oraz całości przedmiotu umowy i wniosła o ponowne przystąpienie do procedury odbiorowej. W odpowiedzi pozwana oświadczyła pismem doręczonym 30 maja 2019r że w dniu zgłoszenia gotowości odbioru przeprowadzono wizję na terenie (...) . Stwierdzono, że na obiekcie nadal trwają prace budowlane i usterki oraz wady nie zostały usunięte. W związku z powyższym burmistrz A. nie przystępuje do odbioru robót budowlanych

Pismem z dnia 31 maja 2019 r. strona powodowa podtrzymała gotowość tych robót do odbioru, uznając za nieuprawnione i niezgodne z umową odstąpienie przez zamawiającego od odbioru lub przeprowadzenie go w warunkach niezgodnych z kontraktem.

Pismem z dnia 3 czerwca 2019r. doręczonym 5 czerwca 2019r.inwestor wyznaczył wykonawcy termin czynności odbiorowych robót budowlanych na 4 czerwca 2019 r.

W dniu 4 czerwca 2019r. przedstawiciele strony pozwanej , bez udziału reprezentantów wykonawcy, dokonali oględzin robót, wystawiając z tą datą protokół odbioru robót , ze wskazaniem usterek i potwierdzając w nim zakończenie robót budowlanych w dniu 27 kwietnia 2019 r.

Protokół ten inspektorzy nadzoru inwestorskiego - w imieniu zamawiającej podpisali w dniach 6 i 11 czerwca 2019r., a przedstawiciele wykonawcy w dniu 12 czerwca 2019 r., czyniąc to z zastrzeżeniem , iż usterki w tym protokole wskazane nie były wykazywane w protokole odbiorowym z dnia 17 maja 2019 r.. Złożyli swoje podpisy pod tym dokumentem jako protokołem odbiorowym bezusterkowym i podpisali protokół jako potwierdzający taki właśnie odbiór zamówionych robót budowlanych.

W dniu 12 czerwca 2019r. sporządzono kolejny protokół końcowego odbioru tych robót , jako bezusterkowego.

W dniu 13 czerwca 2019r. strony podpisały protokół ostatecznego odbioru przedmiotu robót, także w nim termin zakończenia robót budowlanych oznaczając datą 27 kwietnia 2019r. a datę zgłoszenia ich do odbioru 29 kwietnia 2019r.

Fakturą VAT nr (...) z dnia 13 czerwca 2019 r. doręczoną pozwanej 18 czerwca 2019 r. strona powodowa zobowiązała pozwaną do zapłaty kwoty 3 032 903,35 zł (w tym 567 128,77 zł podatku VAT), tytułem wynagrodzenia za zrealizowanie robót ogólnobudowlanych zgodnie z protokołem końcowego odbioru robót z dnia 12 czerwca 2019r. i protokołem ostatecznego odbioru przedmiotu umowy z dnia 13 czerwca 2019 r. Jako termin zapłaty oznaczono 4 lipca 2019 r.

Fakturą VAT nr (...) z dnia 17 czerwca 2019 r. doręczoną pozwanej 24 czerwca 2019 r. i płatną do 8 lipca 2019 r., strona powodowa zobowiązała pozwaną do zapłaty kwoty 516 671,19 zł (w tym 96 613,31 zł podatku VAT), tytułem robót ogólnobudowlanych zgodnie z załączonym do faktury protokołem .

Faktura ta została zwrócona wystawcy pismem doręczonym 28 czerwca 2019r.

Stanowiący załącznik do tego dokumentu rozliczeniowego protokół obejmował m.in.: sprecyzowane szczegółowo co do rodzaju, kategorii, postaci lub ilości, rodzaj roboty dodatkowej i materiału uwzględnionego przy robociźnie były to :

- wycinka drzew z wywozem drewna 42 sztuki (wartość 8 400 zł),

- dodatkowe oświetlenie(...)(komplet o łącznej wartości 15 000 zł),

- tynki wewnętrzne cementowo- wapienne (81, 216 m ² o wartości 2 285, 42 zł),

- kompletne cokoły pod świetliki (14,016 m ², o łącznej wartości 6 909, 05 zł),

- wydłużone słupki ogrodzenia z siatki (zakup kształtowników, blachy, kątowników, konstrukcji oczyszczonej przez piaskowanie do stopnia czystości (...) ocynkowanie ogniowe, montaż konstrukcji stalowej z użyciem śrub, zalanie przestrzeni pod podstawą – podlewką z zaprawy niekurczliwej, montaż kotew chemicznych) o wartości 13 294, 17 zł

- rury spustowe i kosze zlewowe (montaż rur spustowych- przelew awaryjny, rury spustowe okrągłe z blachy cynkowanej, kosze zbiornikowe gładkie z blachy ocynkowanej płaskie prostokątne - całość o łącznej wartości 19 527 zł,

- napisy na elewacje (dostawa i montaż napisu(...) na elewacji) o wartości 2000 zł,

- płytki (ułożenie płytek typu F., dwóch rodzajów na kleju wraz ze spoinowaniem, ułożenie trzech rodzajów cokolików płytkowych, licowanie ścian płytkami ceramicznymi 5 typów) całość o wartości 27 212,93 zł;

- sofy i szafy jezdne- dopłata do kolorystyki sofy i dopłata do paneli i drzwi dwuskrzydłowych w szafach jezdnych (wartość 5 673,40 zł);

- podkłady pod palowanie z ubitych materiałów sypkich w budownictwie użyteczności publicznej na podłożu gruntowym – warstwa zagęszczona kruszywa naturalnego (pospołu) podbudowa z kruszywa stabilizowanego mechanicznie (wartość 58 100 zł);

- fundamenty pod niecki nierdzewne (wieńce na ścianach, przygotowanie i montaż zbrojenia konstrukcji monolistycznych budowli- pręty gładki i żebrowane) łączna wartość 81 448,80 zł;

- słupy stalowe linitu (zakup i dostawa kształtowników, blachy, kątowników, , konstrukcja oczyszczona przez piaskowanie do stopnia czystości SA 2,5 ocynkowana ogniowo, montaż konstrukcji stalowej użycie śrub) - łączna wartość 25 315,52 zł;

- (...)przejściowy o powierzchni 5,89 m ² i dla osób niepełnosprawnych o powierzchni 3,17 m ² (łączna wartość 75 245,99 zł);

- rozbiórka fundamentu (usuniecie istniejących podbudów z załadunkiem na wywrotkę, rozbiórka elementów konstrukcji betonowych zbrojonych) o łącznej wartości 51 145, 20 zł;

- dodatkowa balustrada (...) stal czarna ocynkowana, malowana proszkowo o wartości 974,68 zł.

Notą księgową nr (...) z dnia 27 czerwca 2019r. Gmina (...) obciążyła stronę powodową obowiązkiem zapłaty kwoty 2 334 307,80 zł.,tytułem kary umownej za niedotrzymanie terminu zakończenia robót budowlanych na zadaniu pn. „(...) (..) zgodnie z § 14 ust. 2 lit a) umowy nr (...) z dnia 27 marca 2018r. z późn. zmianami”, umieszczając przy tym uwagę:„ W/w kwota zostanie potrącona z faktury nr (...) wystawionej w dniu 13.06.2019.

Pismem z tej samej daty, strona pozwana złożyła oświadczenie o potrąceniu kwoty 2 334 307, 80 zł naliczonej tytułem kary umownej, zgodnie z §14 ust. 1 lut a) umowy.” Kara umowna za niedotrzymanie terminu zakończenia robót budowlanych w wysokości 0,2% łącznego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w §3 ust. 1, za każdy dzień opóźnienia za wyjątkiem sytuacji, gdy podczas odbioru końcowego robót stwierdzone wady zostały usunięte, a wykonawca usunął je w terminie 7 dni roboczych. Na gruncie niniejszej sprawy wady zostały usunięte przez wykonawcę z przekroczeniem 7- dniowego terminu.”

Strona powodowa zakwestionowała skuteczność potrącenia wobec- jak podnosiła w korespondencji z inwestorem- braku wymagalności wierzytelności, z którą dokonano potrącenia oraz nieistnienia samej wierzytelności .

Pismem z dnia 10 lipca 2019u. doręczonym powódce 15 lipca 2019 r., gmina (...) złożyła stronie powodowej oświadczenie o potrąceniu kwoty wskazanej fakturą VAT nr (...) z dnia 13 czerwca 2019r. wartość 3 032 903, 35 zł brutto z kwotą 2 334 307,80 zł naliczonej” tytułem kary umownej, zgodnie z §14 ust. 1 lut a) umowy (…) Kara umowna za niedotrzymanie terminu zakończenia robót budowlanych w wysokości 0,2% łącznego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w §3 ust. 1, za każdy dzień opóźnienia, za wyjątkiem sytuacji, gdy podczas odbioru końcowego robót stwierdzone wady zostały usunięte, a wykonawca usunął je w terminie 7 dni roboczych. Na gruncie niniejszej sprawy wady zostały usunięte przez wykonawcę z przekroczeniem 7- dniowego terminu.”

Strona powodowa zakwestionowała skuteczność potrącenia wobec nieistnienia wierzytelności po stronie gminy, której podstawą byłaby kara umowna o powoływanej podstawie.

W zakresie okoliczności spornych Sąd Okręgowy ustalił , iż :

W okresie od 17 maja do 27 maja 2019 r. strona powodowa usunęła wszystkie stwierdzone protokołem odbioru z dnia 17 maja 2019 r. usterki.

Pomiędzy 27 maja 2019 r. i 12 czerwca 2019r. spółka wykonawca nie realizowała żadnych prac na obiekcie(...) w A., w szczególności nie usuwała żadnych usterek wymienionych w protokole datowanym na 4 czerwca 2019r , przygotowanym przez przedstawicieli inwestora bez udziału reprezentantów drugiej strony umowy.

W dniu 10 czerwca 2019r. w czasie rozmów związanych z koniecznością rozliczenia wykonanych przez stronę powodową robót, przedstawicielowi spółki okazane zostały dwa protokoły bezusterkowy i usterkowy, oba opatrzone właściwymi podpisami reprezentantów zamawiającej gminy , datowane na 4 czerwca 2019r. Przedstawiciel wykonawcy zabrał z siedziby pozwanej dokument protokołu bezusterkowego z datą 4 czerwca 2019 r. i nie zwrócił go, mimo wezwania na miejsce policji. Poinformowany o zdarzeniu burmistrz gminy (...) podjął decyzję o sporządzeniu bezusterkowego protokołu odbioru robót w dniu 12 czerwca 2019 r.

Z dalszej części ustaleń wynika , że :

zgodnie z załączonym do umowy stron przedmiarem robót, prace zlecone stronie powodowej obejmowały wycinkę 49 drzew ,przy przyjęciu w kosztorysie ofertowym wykonawcy , kwoty 200 zł netto za drzewo.

Po rozpoczęciu prac doręczono wykonawcy decyzje Starosty (...) z dnia 3 stycznia 2018r. i Burmistrza W. z dnia 5 kwietnia 2018 r. ,zezwalające na wycinkę łącznie 88 drzew. Powodowa spółka wykonała zleconą wycinkę, wszystkich objętych zakresem umowy stron i wskazanymi decyzjami , 88 drzew. Ponadto spółka wycięła nie objęte nimi 3 drzewa owocowe, nadto usunęła materiał pozostały po tych czynnościach. Wartość tych prac, ponad zakres oznaczony umową , wynosi 8 200 zł, przy przyjęciu ustalonej wyceną ofertową wartości 200 zł za drzewo.

W zakresie oświetlenia (...) w postaci L. o wartości 15 000 zł netto, w opisie technicznym (...) na stronie 5 oraz w specyfikacji nie wskazano, że wyposażeniem (...) jest także takie oświetlenie. Strona powodowa i jej podwykonawcy informowali pozwaną o możliwości wykonania oświetlenia za dodatkowym wynagrodzeniem, składając oferty na jego wykonanie.

W zakresie robót tynkarskich o wartości 2 285, 42 zł netto, katalog nakładów rzeczowych KRN jako podstawa oferty cenowej powódki przed rozstrzygnięciem przetargu wskazuje , iż przy obmiarze powierzchni nie odlicza się otworów mniejszych niż 3 m ², a cena za 1 m ² tynku, wg. kosztorysu ofertowego, wynosi 28,14 zł za m ².

W dacie protokołu odbioru powierzchni tynkowanych ,w listopadzie 2019r., nie były zatynkowane ościeże otworów drzwiowych okiennych usytuowanych na danej ścianie, co nastąpiło w lutym 2019r. W dniu 11 lutego 2019r. strona powodowa wnosiła o uwzględnienie prawidłowej wartości przy rozliczeniu robót. Roboty te nie zostały zapłacone, ani w inny sposób rozliczone.

W zakresie cokołów pod świetliki, wykonano powierzchnię wykończenia, włącznie z przestrzenią od świetlika do sufitu podwieszanego o łącznej powierzchni 39, 936 m ². Umowa w przedmiarze i kosztorysie zakładała 25,92 m ². Pozwana pokryła należność w zakresie 21,06 m ². Należność ustalona wedle kosztu metra kwadratowego robocizny przyjętego za kalkulacją kosztorysu ofertowego (492,94 zł za m ²)- różnica między robotami rzeczywiście wykonanymi, a sumą zapłaconą przez inwestorkę za ten element - odpowiadając wielkości 6 909, 05 zł, nie została zapłacona wykonawcy ani rozliczona pomiędzy stronami umowy w inny sposób.

W projekcie podstawowym przewidującym ogrodzenie z siatki central wentylacyjnych założono, że podkonstrukcja pod osiatkowanie będzie mocowana na podeście nośnym. W trakcie realizacji doszło do zmiany rozwiązania wykonawczego: zrezygnowano z wykonania tego elementu , co spowodowało , że konieczne stało się wydłużenie słupów pod osiatkowanie o 90 cm tak, by można było je zamocować do stropodachu żelbetowego- elementu nośnego.

Zmianie uległ także sposób mocowania z połączenia skręcanego na wklejane kotwy chemiczne. Pozwana protokołem konieczności uwzględniła ilość stali niezbędną do podparć pod konstrukcję, jednak bez kosztu wykonania dodatkowych robót i dodatkowego materiału niezbędnego do wykonania całości.

Wartość prac dodatkowych związanych z tym elementem , ustalona na podstawie kalkulacji kosztorysu ofertowego wynosi 13 294, 17 zł i pomimo ich ujęcia w protokole powykonawczym z października 2018r. Należność ta nie została ona zapłacona ani rozliczona w inny sposób.

Wykonanie rur spustowych i koszy zlewowych zostało oznaczone w załącznikach do umowy bez pozycji koszy i rur spustowych w rodzaju i sposobie ich wykonania. Sposób wykonawstwa tego elementu narzucono wykonawcy decyzją z dnia 1 marca 2019 r. Problem odwodnienia dachu był ujęty generalnie opisie technicznym do projektu architektury, niemniej nie zawierał rozrysowanych szczegółów technicznych wskazujących, jak należało je wykonać.

Kosztorys uwzględniał płaskie obróbki dekarskie, którymi nie jest wykonanie i montaż koszy oraz rur. Inspektor nadzoru inwestorskiego zaaprobował oszacowaną z tego tytułu przez stronę powodową kwotę 19 527 zł netto, ustaloną na podstawie kosztorysu ofertowego KNR Kwota ta również nie została przez pozwaną zapłacona, wykonawcy ani rozliczona w inny sposób.

Wykonanie napisu (...) na elewacji , nie zostało ujęte w ramach kosztów pośrednich przeszkleń elewacji- albowiem na 17 opisu architektonicznego specyfikacji technicznej zamieszczono informację, że treść, gabaryty, lokalizacja napisu zostanie uzgodniona z inwestorem w czasie realizacji prac. Dokumentację w tym zakresie przedstawiono wykonawcy 18 kwietnia 2019r., uprzednio 11 kwietnia 2019r. wykonawca przedstawił w tym zakresie ofertę kosztową obejmującą sumę 2000 zł; Nie została ona przez zamawiającą powódce zapłacona ani inaczej wzajemnie pomiędzy stronami rozliczona rozliczona.

Sąd Okręgowy w dalszym ciągu ustalił , że w odniesieniu do położenia płytek zgodnie z protokołem konieczności nr(...) sporządzonym w marcu 2019 r. stanowiącym załącznik do aneksu nr(...) umowy stron, podstawą określenia wzoru materiału i metody ułożenia miał być dokument pt (...) nr(...), dostarczony do wykonania w grudniu 2018 r. , już w trakcie realizacji robót- przez biuro projektowe.

Wartość robót przy uwzględnieniu rodzaju płytek, także w odniesieniu do cokołów, wedle obmiaru i cen przyjętych protokołem konieczności nr (...) wynosi 27 212, 93 zł . Wykonawca także nie otrzymał za tę robotę zapłaty . Ustalono jedynie, że założenia zamawiającej , co do powierzchni zajętej przez płytki , zostały przekroczone .

W odniesieniu do wykonawstwa sof i szaf jezdnych strona powodowa wykonała dodatkowe drzwi zamiast pojedynczych. W opisie technicznym , zawartym w architekturze przedmiotu zamówienia , oznaczony został kolor i nawierzchnia materiału drzwiczek. W stosunku do zaplanowanego zmienił się kolor sof i kolor płyt laminatów. Koszt szafy jezdnej – szafy odzieży wierzchniej wg kosztorysu ofertowego w oparciu o kalkulację własną strony powodowej wyniósł 1147,05 zł za sztukę, co odniesione do dostarczonych 4 takich szaf daje sumę 4590 zł. Koszt szafy trzyosobowej w recepcji został wycenionych przez spółkę – wykonawcę na kwotę 1530 zł. Zmiana kolorystyki tej szafy wiązała się z poniesieniem dodatkowego kosztu 1373,40 zł.

Roboty związane z wzniesieniem na niestabilnym gruncie platformy pozwalającej na osadzenie pali nie zostały uwzględnione przy umowie stron. Koszt wykonania platformy stanowił 18 % wartości całości robót palowych i wyniósł 58 100, 09 zł. Strona powodowa wnosiła o przyznanie wynagrodzenia za ten element. Mimo wstępnej akceptacji pozwana wycofała się z zapłaty tej należności.

Opracowany i udostępniony na etapie postępowania przetargowego przedmiar inwestorski robót nie uwzględniał fundamentów pod niecki ze stali nierdzewnej. Fundamenty te nie stanowią elementu konstrukcyjnego niecek, oznaczonego specyfikacją techniczną wykonania i odbioru robót H5 nr 11. Wedle przedmiaru dostawa niecki obejmuje jedynie dostawę elementów stalowych oraz jej wyposażenia.

W dniu 26 października 2018r. wykonawca złożył zamawiającej gminie kosztorys wykonania fundamentów, który nie został zaakceptowany. Nie został też uwzględniony w protokołach przerobowych za styczeń 2019r. po wykonaniu robót, ani w protokole konieczności nr (...). Wartość tych robót wynosi netto 81 448, 80 zł .Prace te nie zostały zapłacone ani rozliczone w inny sposób pomiędzy stronami.

W zakresie słupów konstrukcyjnych pod dyle elewacyjne i ślusarkę aluminiową, kosztorys ofertowy nie obejmował tej konstrukcji.

Mocowania paneli dyli przewidziano poza miejscami, w których stolarka okienna łączy się z elewacją. W tych miejscach konieczne było wykonanie konstrukcji, do której można było mocować profile mocujące systemowe dyli szklanych i do której można było zamontować aluminiową ślusarkę okienną i drzwiową.

Uwzględniając cenę jednostkową zakupu i dostawy stali oraz zabezpieczenia, montażu konstrukcji stalowej, umieszczone w kosztorysie ofertowym strony powodowej, wartość prac w tym zakresie wynosi 25 315,52 zł netto. Prace te nie zostały zapłacone przez stronę pozwaną. ani rozliczone w inny sposób.

W czasie przygotowania dokumentacji przetargowej w postaci przedmiaru i kosztorysu inwestorskiego, nie przewidziano (...) przejściowych dla osób pełnosprawnych i niepełnosprawnych. Pismem z dnia 13 lipca 2018r. wykonawca zasygnalizował problem , szacując koszt dostawy 3 (...) przejściowych na 75 245,99 zł netto, z uwzględnieniem ceny blachy nierdzewnej i powierzchni (...). Inwestorka założyła, iż wartość tych robót mieści się w cenie niecki (...). Prace te nie zostały powódce wynagrodzone.

Na żądanie zamawiającej, w toku robót strona powodowa wykonała -w maju 2019 r.- dwumetrowej długości balustradę zewnętrzną z ciemnej stali nierdzewnej, malowaną proszkowo o wartości 974, 68 zł. Prace te nie zostały zapłacone ani rozliczone w inny sposób przez pozwaną.

Ponadto Sąd I instancji ustalił , iż przy zdejmowaniu warstwy wierzchniej gruntu przy przygotowaniu terenu pod budowę , okazało się, że w gruncie znajduje się fundament, w tym płyta nad fundamentem dawniej stojącego tu budynku.

Przy uwzględnieniu normy katalogu (...)- Roboty rozbiórkowe, elementy betonowe zbrojone, nadto rzeczywistej powierzchni obiektu o kubaturze 90 m ³, który w danym miejscu był wcześniej usytuowany, i rzeczywistej powierzchni płyty 62,5 m ², oraz tego , iż przedmiotem rozbiórki jest obiekt płaski , wartość robót rozbiórkowych wynosi 35 518,13 zł. Prac tych także gmina wykonawcy nie wynagrodziła.

Sporządzający protokół odbioru częściowego przedstawiciele pozwanej kierowali się wyłącznie dokumentami załączonymi do umowy stron, przy czym w zakresie rodzaju roboty i pozycji kwotowo- kosztowej przedmiarem inwestorskim robót.

W efekcie, o ile prace faktycznie wykonane miały ilość lub powierzchnię mniejszą niż założona przez inwestora, wpisywano pozycję wynikającą z obmiaru, natomiast jeśli pojawiła się pozycja nieznana przedmiarowi pomijano ją zupełnie. Jeśli pojawiła się powierzchnia większa lub ilość sztuk większa niż założona przez inwestora, wpisywano powierzchnię założoną przez zamawiającą tak, by oszacowany przez nią budżet inwestycji nie został przekroczony.

Ocenę prawną roszczeń strony powodowej , które uznał za, w przeważającej części , usprawiedliwione , Sąd I instancji oparł na konstatacjach i wnioskach , które można podsumować w następujący sposób :

a/ (...) SA w B. domagało się od zamawiającej gminy (...) zapłaty wynagrodzenia za roboty budowlane , zrealizowane na podstawie umowy stron ,zawartej w dniu 27 marca 2018 r., przy czym w zakresie kwoty 2 334 307, 80 zł ze wskazaniem, że stanowi ona równowartość niespornych co do faktu wykonania, zakresu i wartości robót budowlanych odebranych ostatecznie przez inwestorkę protokołem z data 13 czerwca 2019 r. i stwierdzonych fakturą VAT nr (...).

Dochodzona obok niej suma 516 671, 19 zł, stwierdzona fakturą VAT nr (...), odpowiadała wartości zrealizowanych także robót dodatkowych, które pozwana przyjęła i z nich korzysta,

b/ wobec żądania części wynagrodzenia gmina (...) podniosła zarzut potrącenia wierzytelności wzajemnej z tytułu kary umownej przysyłającej jej w stosunku do wykonawcy z racji nieterminowego wykonania robót budowlanych, upatrując podstawy do jej naliczenia i skompensowania z częścią należnego wynagrodzenia drugiej strony , w postanowieniu § 14 ust. 5 umowy w związku z §14 ust. 1lit. a) umowy stron.

Zdaniem Sądu I instancji zarzut ten jest nieskuteczny albowiem na jego podstawie gmina zgłasza do potrącenia wierzytelność wzajemną , która nie istnieje, gdyż nie można potwierdzić jej ważnej podstawy.

Rozwijając argumentację uzasadniającą taką ocenę , wskazał w pierwszej kolejności , iż nota księgowa wystawiona przez pozwaną gminę jak i pisma zawierające oświadczenia o potrąceniu oraz odpowiedź na pozew przywołują jako podstawę prawną umowną naliczania kary umownej, nieistniejącą w umowie stron jednostkę redakcyjną §14 ust. 1 lit a). Tymczasem strony nie wprowadziły w jej tekście , w tym paragrafie, litery a), natomiast posłużyły się dwukrotnie dla oznaczenia różnych jednostek redakcyjnych tego postanowienia literą b). Już to dyskwalifikuje obronę procesową pozwanej.

Po wtóre , definiując w piśmie z 27 czerwca 2019r. -do którego dołączono notę księgową - strona pozwana przywołuje zapis jednostki umownej, na podstawie której nalicza karę wskazując że chodzi o karę umowną za niedotrzymanie terminu zakończenia robót budowlanych w wysokości 0, 2 % łącznego wynagrodzenia brutto, o którym mowa w § 3 ust. 1 za każdy dzień opóźnienia za wyjątkiem sytuacji, gdy podczas końcowego odbioru robót stwierdzone wady zostały usunięte, a wykonawca usunął je w terminie 7 dni roboczych.

Ten sposób określenia wysokości jest niezgodny z art. 483 §1 k.c., Postanowienie to jest wobec tego nieważne, po myśli art. 58 kc. Taka jego kwalifikacja wynika stąd ,że z niewykonaniem zobowiązania niepieniężnego nie wiąże obowiązku zapłaty oznaczonej kwoty.

Ustawa nie daje możliwości oznaczenia kary umownej opisowo. Co ważniejsze, wysokość kary umownej musi być znana stronom kontraktu w momencie jego zawarcia. Zatem dla skutecznego oznaczenia wysokości kary umownej niezbędne jest oznaczenie co najmniej jej górnej granicy tak, aby zobowiązanie jej zapłaty nie było zobowiązaniem wiecznym, niedającym się zamknąć kwotowo.

W rozstrzyganej sprawie wymóg oznaczoności nie jest spełniony skoro nie jest określona maksymalna liczba dni opóźnienia, za które może zostać naliczona ani nie jest określona jest maksymalna kwota świadczenia z tego tytułu.

Ponadto i przede wszystkim, kara na którą powołuje się gmina odwołuje się do wynagrodzenia oznaczonego § 3 ust. 1 umowy, które nie jest kwotą oznaczoną w chwili zawarcia umowy.

Wysokość tam wskazanego wynagrodzenia , stanowiącego podstawę obliczenia kary, określonego przez strony jako kosztorysowe , zależała od faktycznej ilości (obmiaru) prac wykonanych przez spółkę - wykonawcę. Co więcej, ta szacunkowo w tym postanowieniu oznaczona kwota była, już w trakcie realizacji umowy trzykrotnie aneksami zmieniana.

Tak więc nie ma podstaw do przyjęcia, że za oznaczoną liczbę dni opóźnienia, przyjętej przez zamawiającą , wynosić miała , wskazane w nocie księgowej nr (...)r 2 334 307 zł., dla której punktem wyjścia było pierwotne , w tym zakresie, brzmienie umowy , później podlegające zmianie.

Zdaniem Sadu wierzytelność wzajemna pozwanej z tytułu kary umownej za opóźnienie nie przysługuje jej również dlatego , iż w świetle ustaleń dokonanych postępowaniu, nie można zasadnie mówić o tym, iż wykonawcą pozostawał w opóźnieniu w wykonaniu robót budowalnych , które miał , zgodnie z umową stron , zrealizować.

W tej części swojego stanowiska Sąd Okręgowy argumentował , że :

- umowa przewidywała termin zakończenia robót budowlanych upływał 29 kwietnia 2019 r. (z uwzględnieniem art. 115 k.c. był to 30 kwietnia 2019r.).

- gmina (...), powołując się na wskazywaną przez siebie podstawę naliczenia kary umownej , nie zwróciła uwagi na to , iż umowna definicja pojęcia „zakończenia robót budowlanych” nie jest tożsama z pojęciem zakończenia przedmiotu umowy i pojęciem sporządzenia protokołu odbioru robót.

Zakończenie robót budowlanych strony określiły w § 2 ust. 4 umowy, jako należyte wykonanie wszystkich robót potwierdzone zgłoszeniem gotowości do odbioru końcowego, zawierającym dokumenty, wśród których nie ma protokołu odbioru końcowego ani ostatecznego robót . Innymi słowy, stan zakończenia robót nie zależy od treści protokołu końcowego. Z § 14 ust. 1 pierwszej litery b) wynika, że kary umownej zamawiający nie może naliczyć, gdy

- wykonawca nie oddaje robót,

- gdy mimo niedotrzymania terminu wydane zamawiającemu roboty nie mają wad,

- gdy mimo niedotrzymania terminu wydane roboty prace mają usterki, bez względu na to, czy i w jakim terminie zostały usunięte.

W analizowanej sprawie protokołami z dnia 17 maja 2019r., z dnia 4 czerwca 2019 r. (powstałym z rażącym naruszeniem zapisów kontraktu, bez udziału strony przeciwnej), z dnia 11 czerwca 2019 r. i z dnia 13 czerwca 2019r. pozwana spójnie, bez wątpliwości oświadczyła, że strona powodowa „zakończyła roboty budowlane 27 kwietnia 2019r”.

Przy tak skonkretyzowanym oświadczeniu woli, nie ma pola do dowodzenia, że pojęcie zakończenia robót wiązało się z wydaniem robót objętych nieprawidłowościami Co więcej, usterki, nawet te wskazane w załącznikach do protokołu z dnia 17 maja 2018r. nie mają dla podstawy naliczania kary umownej , powoływanej przez inwestorkę żadnego znaczenia.

Strona pozwana nie oznaczyła przy tym żadnej wady, która mimo brzmienia protokołów przez pozwana redagowanych, jednak istniała i nie była usunięta w terminie 7 dni w rozumieniu § 14 ust. 1 pierwsza litera b) umowy.

Istnienia takiej wady gmina w czasie postępowania rozpoznawczego nie udowodniła. Co więcej, reprezentujący ją na placu budowy inspektor nadzoru- A. K. skwitował stan rzeczy, w odniesieniu do wad wykonawczych całej inwestycji według jej stanu na dzień 17 maja 2019r „jako drobne estetyczne rzeczy”.

Zamawiająca nie dowiodła także aby pomiędzy 27 maja 2019r. datą zgłoszenia przez wykonawcę powtórnej gotowości odbioru robót a 4 czerwca 2019r , datą kolejnych dwóch protokołów końcowego odbioru robót budowlanych, stwierdzającego usterki i potwierdzającego ich brak , oraz 12 czerwca i 13 czerwca 2019r. kiedy powstały kolejne protokoły obejmujące roboty budowlane oraz całość przedmiotu zamówienia, powodowa spółka była na placu budowy, a jej pracownicy wykonywali [ nadal ] jakiekolwiek prace służące usuwaniu usterek wykonawczych, a tym bardziej, nie zrealizowane dotąd roboty budowlane . Z ustaleń wynika , że w tym czasie zbierała tylko sprzęt wspomagający prace odbiorowe.

Sąd I instancji zdeprecjonował przy tym wartość dowodową protokołów odbiorowych , dotyczących tego rodzaju robót , datowanych na 4 czerwca 2019r wskazując , iż zostały przygotowane bez udziału przedstawicieli wykonawcy , a przy tym przedłożone zostały przez gminę do akt dopiero przy okazji zarzutów do opinii biegłego mgr. inż. K. P. , [ którego opracowaniom zasadniczemu, przygotowanemu na piśmie i uzupełniającemu w formie ustnej na rozprawie, nota bene Sąd nadał pełny walor dowodowy].

Przepis art. 647 k.c., jak kontynuował Sąd Okręgowy , zobowiązuje inwestora m.in. do odebrania obiektu i zapłaty wynagrodzenia, a na wykonawcę nakłada obowiązek oddania obiektu. Jest oczywiste, że odbiór obiektu może nastąpić po jego oddaniu, a oddanie winno być poprzedzone zakończeniem robót, co wynika także z art.654 k.c.. Zgodnie z tym przepisem, w braku odmiennej umowy, inwestor obowiązany jest, na żądanie wykonawcy, przyjmować wykonane roboty częściowo, w miarę ich ukończenia.

Odbiór końcowy powinien nastąpić po zakończeniu całego zadania. Kodeks cywilny nie Przepis ten nie przesądza jednak z jakim zdarzeniem należy wiązać

naliczanie kary umownej za nieterminowe wykonanie zobowiązania.

W tej sytuacji należy odwołać się do zawartej przez strony umowy.

W rozstrzyganej sprawie, strony powiązały możliwość naliczania kary umownej z niedotrzymaniem terminu „zakończenia robót budowlanych a termin ten w protokołach odbioru końcowego i ostatecznego odbioru przedmiotu umowy jest spójnie oznaczony datą 27 kwietnia 2019r, która to data poprzedza umowny termin wykonania prac jako całości /przedmiotu umowy/,

Zatem brak jest uzasadnionych podstaw do uznania , że po stronie gminy powstała wierzytelność , którą objęła oświadczeniem o potrąceniu z wierzytelnością spółki wykonawcy dochodzoną pozwem z tytułem części należnego jej wynagrodzenia.

W konsekwencji ta część roszczenia strony powodowej jest uzasadniona,

c/ zdaniem Sądu Okręgowego - chociaż ta ocena ma charakter jedynie teoretyczny - wobec wyżej zaprezentowanego stanowiska prawnego - a strona powodowa w postępowaniu nie podniosła zarzutu rażącego zawyżenia kary umownej , w rozumieniu art. 484 §2 kc -

nawet gdyby przyjąć stanowisko zgodnie z którym gmina (...) była uprawniona do skutecznego zgłoszenia zarzutu potrącenia wierzytelności wzajemnej z tytułu kary za opóźnienie w wykonaniu robót budowlanych , kwota należna jej z tego tytułu nie mogłaby być wyższa aniżeli 2000 zł.

Oto bowiem zobowiązanie zostało przez powódkę wykonane w całości, ostatecznie bez usterek. Okres opóźnienia, o ile przyjąć je w wymiarze oznaczonym przez stronę pozwaną, był niezauważalny dla inwestycji, która dla swojej publicznej użyteczności wymagała kolejnych prac, które bez względu na postawę strony powodowej i tak po wyłonieniu kolejnego wykonawcy, rozpoczęły się kilka miesięcy po zakończeniu prac powoda.

Przewidziane w art. w art. 484 § 2 k.c. miarkowanie kary umownej ma przeciwdziałać dużym dysproporcjom między wysokością zastrzeżonej kary, a godnym ochrony interesem wierzyciela.

Kara umowna, podobnie jak odszkodowanie, którego jest surogatem, nie może prowadzić do nieuzasadnionego wzbogacenia uprawnionego.

W rozpoznawanej sprawie wysokość kary umownej za jeden dzień opóźnienia po stronie wykonawcy , przy stawce 0,2 % odniesionej do kwoty oznaczonej w kontrakcie 26 752 337,39 zł, daje sumę 53 504, 67 zł stanowiąc o rażącym wygórowaniu kary.

Sąd Okręgowy podkreślił przy tym , iż zamawiająca wielokrotnie zmieniała zakresy umowy, stawiając wykonawcę przed koniecznością bądź kredytowania robót, bądź ubiegania o zmiany, konieczne uzupełnienia.

Wysokość świadczenia z tego tytułu , potencjalnie przysługującego gminie , podlegałaby miarkowaniu do przyjętej przez Sąd Okręgowy [ teoretycznie ] skali także dlatego , że pozwana nie poniosła w istocie , na skutek nieterminowego wykonania zobowiązania żadnej szkody./ poza , jak wskazuje , kosztami obsługi inwestycji/,

d/ żądanie przyznania odsetek od zasądzonej kwoty 2 334 307,80 zł , Sąd I instancji uwzględnił zgodnie z treścią żądania strony powodowej w tym zakresie , na podstawie art. 481 §1 kc wskazując, iż wyznaczony wezwaniem do zapłaty termin świadczenia upływał 4 lipca 2019 r. , która to data nie była pomiędzy stronami przedmiotem sporu,

e/ oceniając zasadności roszczenia powodowej spółki , które wywodziła z wykonania robót dodatkowych za które pozwana inwestorka miała nie zapłacić , chociaż prace te odebrała i z nich korzysta [ kwota 516 671, 19 zł ] , Sąd I instancji stanął na stanowisku zgodnie z którym jest ono uzasadnione w części.

Szeroko odwołując się do regulacji dotyczącej robót dodatkowych przedsięwziętych w reżymie wykonania zamówienia publicznego [ w którym była wykonywana budowa krytego (...) w A. ] powołując się na art. 144 ustawy Prawo zamówień publicznych , w brzmieniu doniosłym dla rozstrzygnięcia [ Dz. U. z 2019r., poz. 1843 ze zm.] oraz do wybranych orzeczeń służących wykładni tej normy uznał , iż :

1.strony sporu zastrzegły wynagrodzenie kosztorysowe. Wszystkie prace strona powodowa prowadziła na żądanie pozwanej, pod rygorem odmowy odbioru robót jako całości.

Nie zawarły jednak umowy zmieniającej kontrakt publiczny w formie wskazanej ustawą Prawo zamówień publicznych , co do wykonania dodatkowych robót budowlanych lub robót dodatkowych, niemniej jednak faktycznie zostały one zrealizowane przez powódkę albowiem były niezbędne dla wykonania przedmiotu zamówienia jako całości.

2.  Pozwana gmina jest nimi wzbogacona kosztem wykonawcy, w rozumieniu art. 405 k.c.. Mimo systematycznych zgłoszeń przez spółkę ich wykonania i konieczności rozliczenia stron z tego tytułu, w korespondencji mailowej, na naradach technicznych, czy to przez oznaczenie w projekcie protokołu odbiorów częściowych, pozwana lekceważyła te postulaty lub odsuwała w czasie zaspokojenie, roszczeń stąd dla niej wynikających. Równocześnie nie wykazała w postępowaniu aby któregokolwiek z nich zaspokoiła lub w inny sposób z kontrahentką rozliczyła.

3.  Wynik przeprowadzonego postepowania dowodowego uzasadnia wniosek zgodnie z którym prace w zakresie robót tynkarskich (2 285,42 zł), wykończenia cokołów pod świetliki (6 909,05 zł) i wykonanie położenia płytek (27 212,93 zł) nie stanowią robót dodatkowych, lecz kontraktowe, nienależycie przez pozwaną rozliczone.

W odniesieniu do pozostałego zakresu robót oznaczonych za dodatkowe strona powodowa wykazała roszczenie w pełnym zakresie oznaczonym pozwem, z wyjątkiem drzwi dodatkowych do szaf, względnie dodatkowego wyposażenia szaf czy też innego koloru laminatów drzwi do nich.

Strona powodowa nie oznaczyła kosztów ewentualnego dodatkowego ponad montaż jednego skrzydła drzwi , kosztu związanego z drugim skrzydłem czy koniecznością zakupu frontu w innym kolorze. W zakresie zmiany kolorystyki sofy w recepcji kwota należna stronie powodowej wynosi 1 373,40 zł netto. Analogicznie, w odniesieniu do tzw. palownicy, rzeczywistej powierzchni gruntu, który mogło zająć to urządzenie, za biegłym sądowym Sąd przyjął 45 000 zł netto.

W odniesieniu do żądania wynagrodzenia za roboty budowlane związane z usuwaniem dodatkowego fundamentu spod warstwy gruntu , za biegłym sądowym, analizującym rzeczywiste powierzchnie zajętości wynikające z mapy i warunków terenowych, Sąd okręgowy ustalił należność z tego tytułu na kwotę 35 518,13 zł netto.

5 ,.W pełnym zakresie strona powodowa wykazała natomiast żądanie przyznania dodatkowego wynagrodzenia w odniesieniu do:

- robót związanych z wycinką dodatkowych 42 drzew (8 400 zł netto),

- dostawą i montażem oświetlenia (...) w postaci L. (15 000 zł netto),

- wydłużenia słupków ogrodzenia z siatki, co stało się konieczne z uwagi na zmianę technologii wykonania roboty przez pozwaną (13 294,17 zł netto),

- rur spustowych i koszy zlewowych, nie uwzględnionych w przedmiarze (19 527 zł netto),

- napisów na elewacji nie uwzględnionych w przedmiarze (2000 zł netto),

- fundamentów pod niecki ze stali nierdzewnej (81 448,80 zł),

- słupów konstrukcyjnych pod dyle elewacyjne (25 315,52 zł),

- (...) przejściowych- nie uwzględnionych w przedmiarze (75 245,99 zł),

- dodatkowej balustrady przy pochylni (974,68 zł)

Łączna wartość prac niewłaściwie przez pozwaną rozliczonych oraz prac dodatkowych, koniecznych i niedających się uprzednio przewidzieć, wynosi 442 191,32 zł / /brutto/ .

I taka też suma , tytułem w ten sposób identyfikowanego przez powódkę roszczenia, została na jej rzecz zasądzona, a w pozostałym zakresie żądanie, jako nieuzasadnione, podlegało oddaleniu.

O odsetkach od przyznanej ze wskazanego tytułu sumy, Sąd I instancji orzekł zgodnie z żądaniem wykonawcy.

Podstawą orzeczenia o kosztach procesu była norma art. 100 kpc. Stosując ją Sąd Okręgowy dokonał ich wzajemnego rozdzielenia pomiędzy stronami , uwzględniając skalę w jakiej każda ze stron wykazała zasadność swojego stanowiska procesowego.

Apelację od tego orzeczenia złożyła tylko strona pozwana, obejmując jej zakresem punkty I i III sentencji , w jej wniosku domagając się w pierwszej kolejności wydania przez Sąd Apelacyjny orzeczenia reformatoryjnego , którym powództwo zostanie oddalone w całości , strona przeciwna obciążona na rzecz gminy (...) kosztami procesu i postępowania apelacyjnego.

Jako wniosek ewentualny sformułowane zostało żądanie uchylenia wyroku z dnia 19 kwietnia 2019r i przekazania sprawy Sądowi Okręgowemu w Krakowie do ponownego rozpoznania.

Środek odwoławczy został oparty na zarzutach :

1/ nierozpoznania istoty sprawy , której to wady skarżąca upatrywała w niepoprawnym przyjęciu przez Sąd Okręgowy , iż :

- rozliczenie poszczególnych etapów robót bunie oznaczało , że wykonawca akceptował uzgodnienia stron i rozliczenia w tym zakresie , a ostateczne rozliczenie wykonanych prac miało nastąpić dopiero na etapie odbioru końcowego , przed którym / zdaniem skarżącej /, spółka wykonawca wystąpiła z nowymi , dotąd nie formułowanymi roszczeniami kwotowymi za mające być wykonanymi roboty.

Podnoszona nieprawidłowość miała polegać także na tym ,iż prace nazywane przez wykonawcę dodatkowymi , wchodziły w zakres przedmiotu zamówienia / i zostały wzajemnie pomiędzy stronami rozliczone/ , a także na tym , iż Sąd I instancji w ramach dokonanej oceny roszczeń powódki nie wziął pod uwagę ,że jej pracownik także brał udział w przygotowaniu dokumentacji projektowej całej inwestycji. Miało to wpływ na sposób przygotowania oraz samą treść oferty z którą powódka uczestniczyła przetargu organizowanym przez gminę na wyłonienie wykonawcy przedmiotu zamówienia,

2/ naruszenia prawa procesowego , w sposób mający dla treści wyroku istotne znaczenie , a to :

a/ art. 233 §1 kpc wobec przekroczenia granic swobodnej oceny zgromadzonych dowodów i zastąpienia jej oceną dowolną , w następstwie której Sąd orzekający dokonał wadliwych ustaleń faktycznych zgodnie z którymi :

- (...) SA w B. do dnia 27 kwietnia 2019r., zgodnie z umową stron , zrealizowało wszystkie prace budowlane ,a okresie pomiędzy 17 maja i 27 maja 2019r , usunęło wszystkie usterki stwierdzone w protokole odbiorowym datowanym na 17 maja 2019r , nie wykonując żadnych prac później; pomiędzy 27 maja i 12 czerwca 2019r. W szczególności tych , które służyły usunięciu usterek stwierdzonych w końcowym protokole odbioru robót budowlanych z 4 czerwca 2019r,

- zamawiająca gmina potwierdziła we wszystkich protokołach datowanych na 17 maja, 4 czerwca , 12 i 13 czerwca , iż powódka zrealizowała roboty budowlane do 27 kwietnia 2019r ,

- zamawiająca uchylała się od dokonania formalnego odbioru prac,

- maszyny , hałda ziemi oraz płyty betowe, znajdujące się w bezpośredniej bliskości miejsca wykonywania robót [ placu budowy (...) ] , nie świadczą o nieuporządkowaniu terenu wokół budowy / do czego powódka była zobowiązana / ale stanowią pozostałości oraz elementy innej inwestycji / naprawy parkingu przy bloku przy. ul. (...) - którą spółka także realizowała niejako równolegle z budową (...),

- wykonawcą zgłaszał zamawiającej wykonywanie , w trakcie trwania inwestycji prac o charakterze dodatkowym co było przez gminę ignorowane lub odsuwane w czasie w zakresie rozliczeń mimo , że zdaniem skarżącej ,te żądania wykonawcy , który aprobował rozliczenia częściowe , zamykające poszczególne etapy inwestycji , zostały sformułowane na końcowym etapie współpracy inwestycyjnej stron , po tym ,kiedy okazało się , że strona pozwana zamierza naliczyć spółce - wykonawcy karę umowną za nieterminowe wykonanie robót budowlanych.

Skarżąca upatrywała naruszenia tej normy procesowej w związku z przepisami materialnymi art. 65 kc oraz 498 kc poprzez to ,iż Sąd nieprawidłowo ustalił , że niepoprawnie zinterpretowała §14 ust. 4 w zw. z §14 ust. 1 lit a/ umowy stron , a wobec tego nie była uprawniona do naliczenia kary umownej , którą obciążyła wykonawcę .

Z tym błędem miał być powiązany i wynikać zeń kolejny, polegający na ustaleniu przez Sąd I instancji , że wierzytelność zgłoszona przez zamawiającą do potrącenia nie istnieje gdyż opierała się na nieistniejącej lub nieważnej podstawie,

b/ art. 278 §3 kpc jako konsekwencji przyjęcia przez Sad I instancji , iż opinia uzupełniająca biegłego mgr inż. K. P. będzie miała formę ustną , złożoną na rozprawie , mimo wniosku strony obecnie skarżącej aby była to opinia na ,piśmie z uwagi na skomplikowany charakter opracowania.

Zdaniem apelującej , przyjęta przez Sąd forma wypowiedzi biegłego uniemożliwiła techniczną weryfikację wypowiedzi i wniosków eksperta sformułowanych w ten sposób,

c/ art. 328 §3 kpc, w następstwie poświęcenia znacznej części uzasadnienia wyroku zagadnieniu miarkowania kary umownej , w świetle okoliczności faktycznych ustalonych w sprawie mimo , iż zarzut taki nie został przez stronę powodową zgłoszony w postępowaniu,

- naruszenia prawa materialnego w następstwie nieprawidłowego zastosowania przez Sąd Okręgowy :

a/ art. 483 §1 kc w zw. z art. 58 kc wobec uznania , że postanowienie §14 ust. 1 li a/ umowy stron jest nieważne i nie może stanowić podstawy dla inwestorki do naliczenia kary umownej wykonawcy dlatego , iż nie określa wysokości kary ani kwotowo ani przez podanie kryteriów na podstawie których wysokość tego świadczenia mogłaby być oznaczona w przyszłości- mimo , że zdaniem skarżącej ,te wymagania postanowienie to spełnia.

Ściśle związany z tym zarzutem był

\b/ zarzut naruszenia art. 498 kc poprzez niezasadny wniosek prawny Sądu niższej instancji ,że gminie nie przysługuje wobec spółki – wykonawcy wierzytelność wzajemna, którą mogła zgłosić do potrącenia z pretensją finansową spółki z tytułu nie zapłaconej części wynagrodzenia,

c/ art. 5 kc poprzez wyrażenie nieusprawiedliwionej faktami ustalonymi w postępowaniu oceny zgodnie z którą twierdzenia gminy o przysługującej jej karze umownej są przejawem nadużycia przez nią prawa podmiotowego, zważywszy na to , w jaki sposób osoby reprezentujące zamawiającą zachowywały się w trakcie czynności odbiorowych wobec pracowników spółki.

Odpowiadając na apelacje strona powodowa domagała się jej oddalenia jako pozbawionej uzasadnionych podstaw oraz obciążenia gminy (...) kosztami postępowania apelacyjnego.

W podczas przebiegu postępowania przed Sądem II instancji , (...) SA w B. podniosło zarzut miarkowania kary umownej na która powoływała się gmina , podając za jego przeprowadzeniem przez Sąd Odwoławczy argumenty wskazane zarówno na rozprawie apelacyjnej w dniu 15 marca 2023 / zapis dźwiękowy: minuty 15-21 , zapis skrócony k. 1430 v akt oraz w załączniku do protokołu z niej / k. 1433-1434 akt/ .

Rozpoznająca apelację , Sąd Apelacyjny rozważył :

Apelacja nie jest uzasadniona i podlega oddaleniu.

Nie można podzielić żadnego z zarzutów na których opiera się środek odwoławczy strony pozwanej.

Rozpoczynając ich ocenę od zarzutu najdalej idącego, odwołującego się do nie rozpoznania przez Sąd niższej instancji istoty sprawy , ocenić go należy jako niezasadny.

Skarżąca gmina , jak wynika z motywów , którymi posłużyła się aby zarzut ten uzasadnić, odwołuje się do wskazywanych w nich faktów, które bądź to Sąd niższej instancji wadliwie ustalił albo też niezasadnie pominął w swojej ocenie prawnej roszczeń zgłoszonych przez powodową spółkę .

Nierozpoznanie istoty sprawy polega na wydaniu przez Sąd niższej instancji orzeczenia, które nie odnosi się do tego, co było przedmiotem roszczenia powoda w zaznaczeniu procesowym albo też na zaniechaniu zbadania materialnej podstawy żądania lub materialnych i formalnych zarzutów strony przeciwnej.

Może ono być także konsekwencją niepoprawnego przyjęcia, że istnieje przesłanka materialnoprawna lub procesowa niwecząca roszczenie.

/ por . także wyrażające podobne stanowisko , powołane jedynie dla przykładu , judykaty Sądu Najwyższego z 22 kwietnia 1999r , sygn. II UKN 589/98 oraz z dnia 27 czerwca 2014 , sygn. V CZ 45/14 , powołane za zbiorem Legalis /

Powołany wyżej sposób uzasadnienia tego zarzutu wyklucza tym bardziej uznanie go za trafny.

Zważywszy na to jaki rodzaj roszczeń został zgłoszony przez spółkę z B., jako była ich podstawa faktyczna oraz w jaki sposób gmina broniła się przed nimi , istota sprawy z cała pewnością została przez Sąd Okręgowy rozpoznana.

Orzekł o przedmiocie poddanym pod osąd, weryfikując wszystkie zarzuty obronne strony biernej sporu.

Dla porządku należy do tego wniosku dodać , że argumentacja gminy powołana w motywach tego zarzutu była dla potwierdzenia jego realizacji irrelewantna . Mogła być natomiast przydatna dla usprawiedliwienia zarzutu faktycznego [ wadliwego ustalenia lub niepoprawnego nieustalenia wskazanych przez zamawiającą okoliczności faktycznych].

Przechodząc do oceny zarzutów procesowych , na wstępie przypomnieć należy, albowiem będzie to rzutować na sposób ich weryfikacji przez Sąd Odwoławczy, w szczególności przez pryzmat wpływu wytykanych błędów w tym zakresie na ostateczny wynik sprawy , że zarzut tego rodzaju jest uzasadniony jedynie wówczas , gdy spełnione zostaną równocześnie dwa warunki.

Strona odwołująca się do niego wykaże , że rzeczywiście sposób postępowania Sądu naruszał indywidualnie oznaczoną normę [ normy ] formalne. Jednocześnie nieprawidłowości te prowadziły do następstw , które miały istotny wpływ na treść wydanego orzeczenia.

Nieco inaczej kwestię tę ujmując, zarzut procesowy jest usprawiedliwiony jedynie wówczas, jeżeli zostanie dowiedzione , że gdyby nie potwierdzone błędy proceduralne Sądu niższej instancji , orzeczenie kończące spór stron miałoby inną treść.

/ por. także , wskazany jedynie dla przykładu , wyrażający również takie stanowisko, judykat Sądu Najwyższego z dnia 20 sierpnia 2020r , sygn. III UK 293/19, powołany za zbiorem Lex /.

Uwzględniając to generalium , za nieuzasadniony należało uznać zarzut naruszenia art. 328 §3 kpc.

Pomijając już nawet , że przepis procesowy wskazany przez stronę apelującą nie odnosi się do sposobu w jaki Sąd niższej instancji ma obowiązek przygotować pisemne motywy wydanego orzeczenia ,a najpewniej skarżącej chodziło o normę określającą elementy składowe uzasadnienia oraz wskazanie potrzeby jego zwięzłości [ art. 327 ^`1 kpc] powiedzieć należy , iż umieszczenie w treści uzasadnienia stanowiska Sądu Okręgowego dotyczącego istnienia podstaw do ewentualnego miarkowania należnej gminie kary umownej oraz jej skali - nawet w sytuacji gdy / co nie kwestionowane przez powódkę / , takiego zarzutu nie podnosiła w postępowaniu przed tym Sądem, nie miało żadnego znaczenia dla rozstrzygnięcia.

Nie można bowiem nie zauważyć , że pozwana nie stara się nawet dowodzić , iż gdyby pominąć ten fragment uzasadnienia - traktując jego zmieszczenie jako nieprawidłowość proceduralną- wynik procesu byłby inny – korzystny dla gminy w większym zakresie niż to wynika z treści w ten sposób uzasadnionego orzeczenia.

Już ten brak związku pomiędzy wytykaną wadą, a treścią ocenianego instancyjnie orzeczenia wystarcza do odmowy zasadności tego zarzutu.

Niezbędne dla kompletności wywodu jest dodanie , że na krytykowany fragment uzasadnienia/ por k. 1384-1385 akt / składały się jedynie uwagi o charakterze pobocznym , dodatkowym, wobec głównego nurtu rozważań , które zdecydowały o ocenie prawnej roszczeń wykonawcy, wyrażane treścią sentencji orzeczenia z 19 kwietnia 2021r.

Trzeba także wskazać , iż rozważanie zarzutu miarkowania wysokości kary umownej /który po raz pierwszy powódka - wykonawca zgłosiła w postępowaniu drugo instancyjnym , chociaż formalnie dopuszczalne / w oparciu o dowody i twierdzenia faktyczne powoływane już przed Sądem niższej instancji/ było dla oceny apelacyjnej zbędne przy uznaniu , iż tak przez nią identyfikowana wierzytelność gminy , która miałaby zostać w ten sposób potencjalnie ograniczana ilościowo jej nie przysługuje [ o podstawach takiego wniosku będzie mowa w dalszej części uzasadnienia].

Nota bene, podobnie rzecz się ma , także z krytykowanym przez skarżącą fragmentem uzasadnienia w którym Sąd Okręgowy opisuje zachowanie przedstawicieli zamawiające podczas czynności odbiorowych , uznając je za przejaw poszukiwania podstaw do stwierdzenia , iż roboty budowlane nie zostały prawidłowo w terminie , zgodnie z treścią zobowiązania spółki z B. wykonane [istniała zatem podstawa do naliczenia przez zamawiającą kary umownej]., taki sposób postępowania traktując jako przejaw nadużycia prawa podmiotowego / por. k. 1383 v – 1384 akt /.

W warunkach gdy zupełnie inne powody aniżeli niezgodność powoływania się na dysponowanie wierzytelnością z tytułu kary umownej , w opisanych okolicznościach z zasadami współżycia społecznego , zdecydowały zdaniem Sądu I instancji o tym , iż taka wierzytelność nie mogła być przez gminę zgłoszona do potrącenia z wierzytelnością spółki - tytułu [ części ] wynagrodzenia , budowany na takiej tezie zarzut materialny , naruszenia art. 5 kc także nie może być uznany za usprawiedliwiony.

Sąd II instancji przedstawia jego oceny już w tym miejscu motywów dlatego , że właśnie w oparciu o ten fragment tekstu uzasadnienia wyroku skarżąca sformułowała podstawę faktyczną tego zarzutu.

Kontynuując weryfikację zarzutów procesowych, za nieuzasadniony dla braku związku pomiędzy formą złożenia opinii uzupełniającej przez biegłego K. P., a wynikiem sporu stron , należy uznać również zarzut naruszenia art. 278 §3 kpc.

Gmina (...) nie wykazała , ze ustna forma uzupełniającej opinii biegłego złożonej na rozprawie w dniu 12 kwietnia 2021r – minuty 2-52 zapis skrócony k. 1348-1349 akt / miała wpływ na wynik sprawy a zastąpienie jej przez wskazywaną w zarzucie formę pisemną spowodowałoby , iż treść wyroku kończącego spór stron byłaby inna.

Do tego dodać należy , ze podczas składania przez eksperta opinii na rozprawie gmina była reprezentowana przez zawodowe pełnomocniczki procesowe , które miały możliwość zadawania opiniodawcy dodatkowych pytań , żądania dodatkowych wyjaśnień wobec treści uprzednio złożonej opinii na piśmie .

Co więcej , po złożeniu opinii ustnej nie żądały jej dodatkowego uzupełnienia /także na piśmie / ani nie postulowały przeprowadzenia dowodu z opinii innego biegłego tej samej specjalności / por. minuty 52-53 zapisu dźwiękowego , zapis skrócony k. 1349 akt/

Także w apelacji strona skarżąca nie domaga się uzupełnienia opinii biegłego inż. P. czy to przez niego czy też za pośrednictwem wypowiedzi innego specjalisty z tej samej dziedziny wiedzy.

Niezasadne są, sformułowane przez skarżącą zarzuty naruszenia art. 233 §1 kpc w postaci przekroczenia granic swobodnej oceny zgromadzonych dowodów , które gmina funkcjonalnie łączy , w istocie w ten sposób te zarzuty uzasadniając, z krytyką wybranych przez siebie fragmentów ustaleń faktycznych.

Wskazać na wstępie należy ,że skuteczne postawienie obu tych zarzutów wymaga od strony wykazania na czym , w odniesieniu do zindywidualizowanych dowodów polegała nieprawidłowość postępowania Sądu, w zakresie ich oceny i poczynionych na jej podstawie ustaleń.

W szczególności strona ma wykazać dlaczego obdarzenie jednych dowodów wiarygodnością czy uznanie, w odróżnieniu od innych, szczególnego ich znaczenia dla dokonanych ustaleń , nie da się pogodzić z regułami doświadczenia życiowego i [lub ] zasadami logicznego rozumowania , czy też przewidzianymi przez procedurę regułami dowodzenia.

Nie oparcie ich na tych zasadach , wyklucza uznanie ich za usprawiedliwione, gdyż stanowią jedynie dowolną , nie doniosłą z tego punktu widzenia, polemiką z oceną i ustaleniami Sądu niższej instancji.

/ por. w tej materii , wyrażające podobne stanowisko , powołane tylko przykładowo, orzeczenia Sądu Najwyższego z 23 stycznia 2001, sygn. IV CKN 970/00 i z 6 lipca 2005 , sygn. III CK 3/05 , obydwa powołane za zbiorem Lex/

Ponadto nie można tracić z pola widzenia również , że swobodna ocena dowodów stanowi jeden z podstawowych elementów składających się na jurysdykcyjną kompetencję Sądu , który dowody bezpośrednio przeprowadza.

Ma to m. in. i takie następstwo , że nawet w sytuacji w której z treści dowodów można , w zakresie ustaleń , wyprowadzić równie logiczne , chociaż przeciwne do przyjętych przez Sąd I instancji wnioski , to zarzut naruszenia normy art. 233 §1 kpc i w konsekwencji nieprawności ustaleń pomimo to , nie zostaną uznane za usprawiedliwione.

Dopóty , dopóki ocena przeprowadzona przez Sąd ocena mieści się w granicach wyznaczonych przez tę normę procesową i nie doznały naruszenia wskazane tam jej kryteria , Sąd Odwoławczy obowiązany jest ocenę tę ,a co za tym idzie także wnioski z niej wynikające dla ustalań faktycznych , aprobować .

To, w jaki sposób strona pozwana motywuje ich realizację , wyklucza uznanie zarówno omawianego zarzutu procesowego jak i odnoszącego się do wskazanych przez nią fragmentów ustaleń , za uzasadnione

W miejsce rzeczowej, opartej na wskazanych wyżej kryteriach , odniesionej do indywidualnie oznaczonych dowodów [ i opartych na wnioskach z tej oceny wynikających ustaleń faktycznych , które przez to miałyby być dotknięte wytykanymi błędami ] , polemiki ze sposobem postępowania Sądu Okręgowego , skarżąca ogranicza się do przeciwstawienia jej własnej ich wersji , jej zdaniem poprawnej.

Nieprawidłowość postepowania Sądu I instancji - zgodnie z argumentacją gminy (...) - sprawdza się do tego ,że nie przyjął on wersji powołanych przez skarżącą części faktów , afirmowanej przez nią , podobnie jak i nie obdarzył wiarygodnością wybranych fragmentów dowodów osobowych - pracowników i funkcjonariuszy gminy, uczestniczących w procesie inwestycyjnym.

Już stwierdzenie takiego sposobu motywowania stawianych zarzutów wystarcza dla uznania ich obu za nieuzasadnione.

Zatem jedynie w formie uwagi porządkowej , która jednak nie ma wpływu na ocenę dotąd zweryfikowanych zarzutów dostrzec należy , że Sąd I instancji niezasadnie przyjął , że posłużenie się przez strony umowy dnia 27 marca 2018r Nr (...) w jej paragrafie 14 ust. 1 , dwukrotnie oznaczeniem literowym b/ dla określenia dwóch różnych podstaw uprawnienia zamawiającej do naliczenia kary umownej wykonawcy powoduje , iż gmina (...) nie może skutecznie powołać się na wskazywaną przez siebie podstawę powstania po jej stronie wierzytelności , którą potrąciła z pretensja finansową wykonawcy z tytułu części wynagrodzeni za zrealizowane roboty budowlane.

Jest oczywiste , że to ustalenie i wywodzony z niego , powołany w motywach zaskarżonego wyroku argument za odmową potwierdzenia istnienia po stronie inwestorki tak identyfikowanej wierzytelności / u której podstaw było opóźnienie w zakończeniu robót budowlanych / nie są trafne.

Treść §14 umowy stron / por. k. 76 v akt / potwierdza w sposób nie budzący wątpliwości , iż do tekstu wkradła się oczywista omyłka redakcyjna, a jednostka redakcyjna tego paragrafu w ust. 1, rozpoczyna się od litery a/ , a kolejne jej elementy stanowią punkty b/ . c/ i następne.

Ten błąd zasadnie wytknięty przez stronę skarżącą nie ma jednak znaczenia dla wyniku sporu stron i dlatego nawet jego potwierdzenie nie wpływa na przedstawioną wyżej ocenę obu zarzutów.

Ma ona m. in. to następstwo , iż ustalenia – ze wskazanym zastrzeżeniem - które Sąd I instancji uczynił podstawą zaskarżonego wyroku , Sąd Odwoławczy przyjmuje za własne.

Uzupełnia je jedynie o okoliczności wzajemnie przez strony nie kwestionowane, takie które wynikają z niepodważanych przez drugą stronę , oświadczeń pełnomocników gminy złożonych na rozprawie apelacyjnej w dniu 15 marca 2023r / zapis dźwiękowy minuty 22-25 , protokół skrócony k. 1430 v akt / albo też które mają podstawę w dokumentach , których wiarygodność nie była wzajemnie kwestionowana.

Zgodnie z nimi :

- kwoty netto i brutto, wskazane w §3 ust. 1 umowy, określone tam jako- wyłącznie szacunkowe wynagrodzenie kosztorysowe , odpowiadało temu wynagrodzeniu , które jako ofertowe określiła spółka wykonawca uczestnicząc w procedurze przetargowej na wyłonienie wyłonienie wykonawcy (...)w A..

- Ta kwota 26 752 337, 39 zł / brutto /była podstawa do wyliczenia przez gminę należnej , jej zdaniem , kary umownej , obciążającej wykonawcę , na podstawie §14 ust. 1 lit b/ - właściwe oznaczenie a/.

Gmina określiła tę należność na sumę 2 334 307, 80 zł

/ dowód nota księgowa z dnia 27 czerwca 2019r nr (...) - k. 117 akt/

Z treści protokołu końcowego odbioru robót budowlanych , datowanym na 12 czerwca 2019r wynika , że strony nawet wówczas nie były zgodne jaka wartość , przedstawiają te prace . Zapis protokołu potwierdza , że w tym zakresie – mimo przygotowania przez stronę powodową kosztorysu podwykonawczego , w tym zakresie, pozostała pomiędzy nimi rozbieżność stanowisk

Podobna rozbieżność pomiędzy zamawiającą a wykonawcą dotyczyła określenia ostatecznej wartości wszystkich zrealizowanych prac - składających się na przedmiot umowy jako całości.

/ dowód protokoły końcowego odbioru robót budowlanych z dnia 12 czerwca 2019r i ostatecznego odbioru przedmiotu umowy z dnia 13 czerwca 2019r -k. 106-109 akt /

W oparciu o fakty ustalone w sprawie , w tym te o które Sąd II instancji je uzupełnił , nie nie można podzielić żadnego z zarzutów materialnych do których odwołała się w środku odwoławczym apelująca .

Nie ma racji gdy podnosi zarzut naruszenia normy art. 483 §12 kc w zw z art. 58 kc poprzez uznanie , że zastarzenie kary umownej w §14 ust. 1 lit a/ umowy jest nieważne.

Odwołująca się do ustalonych w postępowaniu okoliczności powiedzieć na wstępie należy , że strony umowy z dnia 27 marca 2018r przewidziały dla wykonawcy za zrealizowanie przedmiotu zamówienia wynagrodzenie o charakterze kosztorysowym [ §3 umowy ] przy czym wymienioną w ust. 1 tego paragrafu sumę traktowały jako , orientacyjną szacunkową , a przy tym [ jak wynika z uzupełnionych ustaleń ] taką , która odpowiada jego wysokości , określonej w ofercie strony powodowej , przygotowanej na potrzeby uczestnictwa w przetargu na wyłonienie wykonawcy.

O tym , że wskazana w ust. 1 §3 kwota brutto 26 752 337 , 39 zl ma wyłącznie poglądowy, w żaden sposób nie wiążący stron charakter , który nie wyznacza wzajemnie żadnego obowiązku umownego którejkolwiek z nich , przekonują pozostałe jednostki redakcyjne tego paragrafu.

Zgodnie z nimi [ rzeczywiście ] należne spółce z B. wynagrodzenie miało być określone dopiero po zakończeniu / wykonaniu / całości przedmiotu umowy , które zakresowo nota bene było pojęciem szerszym aniżeli zakończenie robót budowlanych i po przedstawieniu przez wykonawcę całościowego kosztorysu podwykonawczego. Przy tym dokument służący wzajemnemu rozliczeniu stron mógł być wyznacznikiem tego wynagrodzenia o tyle o ile będzie zatwierdzony przez zamawiającą.

Co więcej , jak wynika z ust. 3 i 4 tego poświęconego wynagrodzeniu wykonawcy postanowienia umowy , strony określiły w jaki sposób ta należność ma zostać wyliczona .

Przewidziały bowiem , iż jego podstawą będą powykonawcze obmiary / rzeczywiście wykonanych robót / oraz stawki robocizny , materiałów i sprzętu , ustalone w kosztorysie ofertowym powódki [ które miały charakter stały na poziomie przyjętym na potrzeby przygotowania oferty ] .

Tym samym wynagrodzenie należne (...) SA w B., mając charakter kosztorysowy , nieoznaczony w chwili podpisywania umowy ;

- było uzależnione od wykonania całości przedmiotu zamówienia - przedmiotu umowy oraz

- przeprowadzenia obmiarów podwykonawczych robót rzeczywiście zrealizowanych i odebranych przez gminę będąc przy tym

- iloczynem ich ilości , rodzaju oraz stawek wskazanych w ofercie.

Z ustaleń dokonanych w postępowaniu wynika także , że :

a/ na podstawie aneksów do umowy strony kilkukrotnie zmieniały nawet kwotę wynagrodzenia określona w ust. 1 §3 umowy jako „ szacunkowe wynagrodzenie kosztorysowe,

b/ zamawiająca gmina , naliczając karę umowną w oparciu o podstawie z §14 ust. 1 lit a/ umowy - sięgnęła do kwoty wynagrodzenia, traktowanej jako szacunkowa , a równocześnie określana nie jako należna powódce za zrealizowanie robót budowlanych ale za wykonanie całego przedmiotu umowy , który w zakresie obowiązków wykonawcy - o czym była już mowa wyżej było pojęciem szerszym niż wykonawstwo jedynie robot o tym charakterze .

To rodzajowe rozróżnienie , rzutujące na sam rodzaj obowiązków przyjętych przez spółkę z B., wynika nie tylko z treści §1 umowy ale także z tej jej części , która poświęcona jest procedurom odbiorowym . Strony jednoznacznie odróżniają z w niej odbiory częściowe i końcowy robót budowlanych / §5 ust. 1 i 2 umowy / od odbiorów ostatecznego przedmiotu umowy / §5 ust. 3 umowy /.

Kara umowna stanowi ryczałtowo określony surogat odszkodowania należnego wierzycielowi z tytułu odpowiedzialności kontraktowej dłużnika. Warunkiem skutecznego zastrzeżenia kary umownej jest ścisłe oznaczenie jej wysokości i waluty lub wskazanie sposobu, który pozwoli na takie określenie przyszłości, najpóźniej w momencie zapłaty tego świadczenia.

Tym nie mniej utrwalone orzecznictwo Sądu Najwyższego , którego stanowisko Sąd Apelacyjny, w składzie rozpoznającym sprawę podziela , stoi na stanowisku , że drugi z tych dopuszczonych sposobów oznaczenia świadczenia z tego tytułu / za pomocą kryteriów , które posłużą temu celowi w przyszłości / dotyczy jedynie takiej sytuacji, w której to późniejsze , niż w dacie zawarcia umowy określenie rozmiaru ilościowego kary , sprowadzać się będzie , przy odwołaniu się do tego parametru/ parametrów /, wyłącznie do prostego i nie budzącego wątpliwości stron czynności prawnej działania arytmetycznego .

To stanowisko potwierdza , iż jednoznaczne określenie wysokości tego świadczenia lub już wówczas przyjęte odwoływanie się do kryteriów jego przyszłego oznaczenia, musi być znane stronom umowy w chwili jej zawarcia albowiem ustalenie w przyszłości podstawy naliczenia kary nie dałoby się pogodzić z normą art. 483 §1 kc

/ por. w tej materii także wskazane jedynie ilustracyjnie judykaty Sądu Najwyższego z 8 lutego 2007, sygn. I CSK 420/06 i z dnia 6 lutego 2008 , sygn. II CSK 428/07 , obydwa powołane za zbiorem Lex , a także uwagi T. Wiśniewskiego w komentarzu do kc pod redakcją J. Gudowskiego , wydanie II z 2018r /.

Gdy to stanowisko prawne zostanie odniesione do powołanych wyżej wniosków faktycznych opisujących sposób w jaki zastrzeżono na rzecz gminy kare umowną w postanowieniu §14 ust. 1 lit a/ umowy to usprawiedliwioną jest ocena , iż kara umowna o tej podstawie została zastrzeżona w sposób sprzeczny z normą art. 483 §1 kc.

Nie powtarzając ponownie powołanych okoliczności faktycznych , powiedzieć jedynie należy, że :

a/ w chwili podpisywania umowy strony nie oznaczyły tej kary kwotowo,

b/ postanowienie nie tylko nie podawało sposobu jej kwotowego obliczenia dla niewymierności zmiennych wyznaczających należne wynagrodzenie wykonawcy ani kryterium jego określenia w przyszłości jako pochodnej wartości robót o charakterze budowlanym / opóźnienie w realizacji których miało być podstawą naliczenia kary / a jego wyliczenie w przyszłości nie było określone w taki sposób aby sprowadzić się do zwykłego działania arytmetycznego

Ustalenie rozmiaru kary zalazło od wielu parametrów uzależnionych od zdarzeń , które miały nastąpić na końcowy etapie procesu inwestycyjnego.

Trzeba przy tym jeszcze zwrócić uwagę , że z treści protokołu końcowego odbioru robót budowanych datowanego na 12 czerwca 2019r wynika , że strony nawet wówczas nie były zgodne jaka wartość , przedstawiają te prace . Zapis protokołu potwierdza , że w tym zakresie – mimo przygotowania przez wykonawcę kosztorysu podwykonawczego - w tym zakresie pozostała , nawet wówczas pomiędzy stronami rozbieżność stanowisk.

Już z podanych przyczyn , w uznaniu za niezgodne z normą art. 483 §1 kc , a przez to nieważne , zastrzeżenie kary umownej uznawanej przez skarżącą za źródło służącej jej wierzytelności wzajemnej , którą może skutecznie przeciwstawić wierzytelności wykonawcy dochodzonej pozwem z tytułu wynagrodzenia, Sąd II instancji ocenia pierwszy z ze sformułowanych zarzutów materialnych jako nietrafny.

Nawet jednak gdyby przyjąć bardziej liberalną wykładnie wskazanego wyżej przepisu kodeksy cywilnego [ której Sąd Odwoławczy szczególnie na tle ustaleń faktycznych dokonanych w postępowaniu nie podziela , szczególnie warunkach gdy kontrakt stron był zawierany w reżymie zamówień publicznych i to zamawiająca gmina decydowała o treści postanowień umowy zawartej przez strony]

i uznać , że wystarczającym z rozważanego punktu widzenia sposobem określenia wysokości kary , na podstawie §14 ust. 1 lit a/ umowy po stronie powódki było odwołanie się do szacunkowego wynagrodzenia za całość przedmiotu zamówienia , to i tak - wbrew kolejnemu zarzutowi materialnemu gminy - naruszenia art. 498 kc - brak było podstaw do potwierdzenia ,iż skarżącej tak identyfikowana wierzytelność w kwocie 2 334 307 , 80 zł , wobec byłej kontrahentki przysługuje .

Wniosek taki opiera się na następujących argumentach , wywodzonych z dokonanych w sprawie ustaleń faktycznych:

a/ podstawą , na której pozwana gmina opierała podstawę do naliczenia wykonawcy kary umownej było opróżnienie w terminowym wykonaniu robót budowlanych, którego zakres identyfikowała z okresem 44 dni pomiędzy 30 kwietnia 2019r a 14 czerwca 2019r.

Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika , że zgodnie z postanowieniem §2 ust. 1 lit a/ umowy stron prace te miały być zakończone w terminie trzynastu miesięcy od daty jej podpisania , a zatem , po myśli art. 113 i 115 kc zd. ostatnie kc., mogły zostać zrealizowane do 30 kwietnia 2019r. / por. k. 68 v akt /,

b/ wykonawca zgłosił je do odbioru po raz pierwszy do odbioru końcowego , pismem skierowanym do zamawiającej datowanym na pierwszy dzień roboczy po ich zakończeniu , informując , iż ukończył je w 27 kwietnia 2019r / sobota / - por k. 93 akt/

Strony ustaliły harmonogram procedury odbiorowej , która obejmowała poszczególne - branżowe - kategorie prac , Odbiór miał się odbywać w okresie pomiędzy 10 i 17 maja 2019.

Z treści protokołu końcowego odbioru robót budowanych , podpisanego zgodnie przez przedstawicieli obu stron umowy , w dniu 17 maja 2019r wynikało , że oddane roboty dotknięte te usterkami , które zostały w tym dokumencie ściśle oznaczone z podziałem na branże w których je komisyjnie stwierdzono. Ich oznaczenie przybrało formę załączników do protokołu odbiorowego

/ por k. 94-96 akt / ,

c/ w tej sytuacji wykonawca , zważywszy na treść postanowienia §14 ust. 1 lit a/ umowy aby uniknąć odpowiedzialności tytułu kary , obowiązany był usunąć stwierdzone usterki w terminie siedmiu dni , przy czym , po myśli §5 ust. 2 lit g/ , były to dni robocze, a następnie zgłosić ponownie gotowość obioru / końcowego./ robót budowlanych

Tak też strona powodowa postąpiła albowiem po usunięciu- jak wynika z ustaleń - wszystkich usterek wskazanych w załącznikach do protokołu odbiorowego z dnia 17 maja 2019r., zgłosiła tę / ponowną / gotowość odbiorową , pismem skierowanym do zamawiającej datowanym na 27 maja 2019r , które gmina otrzymała w dniu następnym , odmawiając przystąpienia do procedury odbioru, stwierdzając , iż prace wykonawcze nadal są kontynuowane , a usterki nje zostały usunięte,

d/ twierdzenia zamawiającej o kontynuacji prac , które miałaby prowadzić spółka -wykonawca trafnie zostały ocenione przez Sąd I instancji za nieudowodnione w postępowaniu przez gminę.

O poprawności tej oceny dodatkowo świadczy nie tylko to , że w reakcji na to stanowisko (...) SA w piśmie kolejnym, datowanym na 31 maja 2019r., nie tylko stanowczo takiemu swojemu dalszemu zaangażowaniu wykonawczemu zaprzeczyło ale także zakwestionowało także sposób w jaki zamawiająca miała ustalić ,iż prace nadal są prowadzone , a usterki nadal obciążają zgłoszone do odbioru końcowego roboty. Stanowisko to obejmowało także ponowne wezwanie do przystąpienia przez gminę do procedury odbiorowej, w zgodzie z postanowieniami umowy stron,

/ por. k. 100 akt/

e/ z treści kolejnych, niekwestionowanych pod względem wartości dowodowej, dokumentów: pisma gminy (...) poprzedzającego odbiór datowany na 4 czerwca 2019r oraz treści protokołów odbiorowych z tego dnia oraz 12 czerwca 2019r- dotyczących zrealizowanych przez powódkę robót budowlanych wynika , że :

- o przeprowadzeniu odbioru traktowanego jako końcowy , w dniu 4 czerwca 2019r wykonawca został powiadomiony przez zamawiającą w sposób , który faktycznie uniemożliwiał wzięcie udziału w czynnościach odbiorowych jego przedstawicieli.

Pismo zawiadamiające o tym terminie , z daty 3 czerwca 2019r wpłynęło do spółki w dniu 5 czerwca 2019r., już po wyznaczonym terminie / por k. 101 akt/

- z pisma zamawiającej datowanego na 11 czerwca 2019r wraz z którym został wykonawcy przesłany - protokół końcowego odbioru robót budowanych z dnia 4 czerwca 2019r – w powiazaniu z treścią samego tego dokumentu wynika , iż

protokół został przygotowany przez gminę jednostronnie , bez udziału przedstawicieli spółki- wykonawcy. Nastąpiło to przy tym później aniżeli same czynności odbiorowe , które miały się odbyć 4 czerwca 2019r . Reprezentanci gminy podpisali ten dokument 11 czerwca 2019r.

Dla porządku należy zauważyć ,że zdaniem powódki były jej przedstawiane przez inwestorkę różne wersje tego dokumentu / ze wskazaniem na nadal istniejące usterki i potwierdzający ich brak/. Gmina uzależniać przy tym miała przyjęcie jednej z nich za wiążąca strony procesu inwestycyjnego od tego czy powódka będzie czy też nie domagała się wzajemnego rozliczenia za roboty dodatkowe / por. zapis dźwiękowy rozprawy apelacyjnej z dnia 15 marca 2023 minuty 35- 42 /- zapis skrócony k. 1431 akt/

O tym ,iż dokument ten został przegotowany jednostronnie przez zamawiającą świadczy także wskazana w nim data , w której podpisy pod nim złożyli przedstawiciele wykonawcy – 12 czerwca 2019r. ,

e/ co jednak dla rozważnego zagadnienia najistotniejsze , przedstawiciele wykonawcy, w adnotacjach w samym dokumencie oraz w załączniku do niego, stanowczo sprzeciwili się zasadności stanowiska zamawiającej zgodnie z którym , w warunkach dalszego występowania usterek wykonawczych w odbieranych robotach budowlanych , które nie zostały dotąd usunięte jak również , że zostały stwierdzone jako nowe kolejne - stwierdzone w czasie po odbiorze z 17 maja 2019r , a wobec tego odmawia ona dokonania odbioru końcowego.

Po wtóre wskazali ,że wszystkie usterki w tym dokumencie wymienione nie były nieprawidłowościami , które wykonawca miał usunąć na podstawie protokołu z 17 maja 2019r./a te które wymieniane są jako stwierdzone w okresach pomiędzy obydwoma odbiorami podlegają usunięciu na podstawie obowiązków gwarancyjnych wykonawcy. / por k. 103-105/

Podpisując kolejny protokół końcowego odbioru robót budowlanych z dnia 12 czerwca 2019r , który nota bene zdaniem gminy - chociaż powodowa spółka nie wykonywała w okresie pomiędzy 4 a 12 czerwca żadnych robót usuwających usterki , był tzw. protokołem bezusterkowym reprezentujący spółkę – wykonawcę jednoznacznie wskazali, iż protokół z 4 czerwca traktowali jako bezusterkowy / por. k. 106 akt/.

Wskazane wyżej fakty stanowią dostateczną podstawę do potwierdzenia tego , że zamawiająca strona pozwana nie wykazała w postępowaniu podstaw faktycznych potwierdzających realizację przesłanek w oparciu o które po jej stronie powstałaby wierzytelność z tytułu kary umownej wywodzonej z postanowienia §14 ust. 1 lit a/ umowy stron.

(...) SA dowiodło , iż swoje świadczenie z tego tytułu zrealizowało w terminie , a w szczególności usunęło wszystkie stwierdzone w protokole odbiorowym z dnia 17 maja 2019r usterki wykonawcze, w sposób i w czasie , który wykluczał, po myśli zdania ostatniego wskazanego wyżej postanowienia umownego uprawnienie gminy do naliczenia kary umownej w oparciu o podstawę na którą w postępowaniu powoływała się.

Należy , wbrew podnoszonemu zarzutowi materialnemu pozwanej , podzielić perzy tym zapatrywanie Sądu I instancji , zgodnie z którym gmina (...) nie udowodniła swoich twierdzeń co do tego , iż obowiązek usunięcia usterek nie został przez wykonawcę wykonany zgodnie z umową. Strona pozwana nie tylko nie dowiodła , że pomiędzy ponownym zgłoszeniem do odbioru końcowego tych robót / 27 maja 2019r a datami kolejnych czynności odbiorowych spółka z B. nadal była obecna na placu budowy kontynuując prace budowlane ale przeprowadzona wyżej analiza treści przygotowanego jednostronnie protokołu z 4 czerwca 2019r tym bardziej przekonuje , iż takie roboty nie były prowadzone.

Nie można przy tym nie dostrzegać także tego że pozwana nie zdołała także dowieść , że wskazywane w protokole z 4 czerwca 2019r usterki były objęte obowiązkiem usunięcia przez wykonawcę, warunkującym nie powstanie po stronie gminy uprawnienia do naliczenia kary umownej na podstawie §14 ust. 1 lit a. umowy.

Ich weryfikacja z tego punktu widzenia wymagałaby sięgnięcia po wiadomości specjalne biegłego odpowiedniej specjalnością , którego to dowodu strona pozwana nie wnioskowała. Same twierdzenia w tym zakresie świadków- pracowników zamawiającej nie są wystarczające.

Nie ma też racji skarżąca gdy kwestionuje stanowisko Sądu Okręgowego odmawiające potwierdzenia , iż miała podstawę do naliczenia kary , powołując się na niewykonanie w terminie zobowiązania umownego przez powódkę, wobec nie uporządkowania przed zgłoszeniem do odbioru końcowego robót budowlanych , placu budowy do którego zobowiązała spółkę umowa .

Zwracając uwagę ,iż przedstawiciele wykonawcy, w uwagach do protokołu datowanego na 4 czerwca 2019r,, wskazywali na przyczyny utrzymywania w granicach placu i poza nim pewnej części infrastruktury socjalnej , niezbędnej dla utrzymania obiektu do czasu ukończenia czynności odbiorowych. / por . 105 akt/

Pozwana nie przedstawiła w apelacji żadnych merytorycznych argumentów , które mogłyby skutecznie podważyć ustalenia Sądu I instancji , zgodnie z którymi te elementy majce świadczyć – zdaniem skarżącej- o nieuporządkowaniu terenu były - bez związku wykonaniem tego obowiązku umownego przez powódkę – konsekwencją prowadzenia na sąsiedniej nieruchomości - przy ul. (...) - także przez powódkę- innej inwestycji - przebudowy parkingu.

Ma przy tym rację Sąd meriti twierdząc ,że nie są dla wykazania podnoszonych przez gminę okoliczności wystarczającymi , pozostające w opozycji do twierdzeń powódki depozycje pracowników pozwanej ani też materiał zdjęciowy , który jako nie umiejscowiony w czasie , nie nie ma wartości dowodowej.

Z tych przyczyn , odpierając także drugi z postawionych zarzutów materialnych Sąd II instancji stoi na stanowisku , iż także z przedstawionych powodów, strona pozwana nie była uprawnioną do naliczenia wykonawca kary umownej na wskazywanej przez siebie podstawie .

Zatem jej oświadczenie o potrąceniu wynikającej stąd wierzytelności z wierzytelnością spółki wykonawcy z tytułu niezapłaconej części należnego wynagrodzenia[ kwoty 2 334 307, 80 zł ] nie było skuteczne i nie prowadziło do skutku materialnego umorzenia, wynikającego z §2 art. 498 kc

Za uzasadnione ustalonymi w postępowaniu faktami należy uznać także stanowisko prawne Sądu I instancji , zgodnie z którym (...) SA w B. należna jest również od zamawiającej / niekwestionowana przez powódkę / kwota 442 191, 32 zł odpowiadająca wartości robót dodatkowych , które rzeczywiście zrealizowane przez nią i przyjęte przez inwestorkę , były niezbędne dla wykonania przedmiotu zamówienia jako całości.

Sąd II instancji podziela przy tym zarówno ustalenia faktyczne jak i oceny prawną Sądu Okręgowego w odniesieniu do ceny tego roszczenia , którą przedstawił w motywach orzeczenia.

Powtarzanie ponownie tych samych lub bardzo treściowo zbliżonych argumentów jest z przyczyn teleologicznych , zbędne .

Należy jednak zaakcentować , że , pozwana nie kwestionowała w toku sporu faktów potwierdzających wykonanie przez powodową spółkę tych robót , twierdziła tylko , że wynagrodzenie za nie zostało zapłacone albo ich wartość została inaczej wzajemnie pomiędzy stronami rozliczona, lub , że nie miały charakteru dodatkowych, stanowiąc elementy mieszczce się w przedmiocie zmówienia . Faktów potwierdzających jednak taki stan rzeczy jednak nie udowodniła.

Co więcej , nie podważyła skutecznie ustalenia faktycznego Sądu I instancji zgodnie z którym wykonie ich , ponad zakres rzeczowy umowy i żądanie / dodatkowej zapłaty / były zgłaszane przez powodową spółkę, a inwestorka te postulaty bądź pomijała lub odkładała w czasie.

Nie budzi wątpliwości Sądu II instancji , że wartością tych prac - których rodzaj i wartość w sposób mający pełny walor dowodowy , zweryfikował biegły mgr. inż K. P. w swoich opiniach zasadniczej i uzupełniającej, gmina, skoro weszły do jej majątku, jako przez nią odebrane, jest bezpodstawnie wzbogacona kosztem wykonawcy.

Stąd uzasadnionym było zasądzenie ich równowartości , w warunkach gdy uprzednie wezwanie powódki o spełnienie tego świadczenia okazało się nieskuteczne.

Z podanych przyczyn , w uznaniu apelacji za nie niezasadną , Sąd Apelacyjny orzekł o jej oddaleniu , na podstawie art. 385 kpc w zw. z art. 647 i 483 §1 kc.

Podstawą rozstrzygnięcia o kosztach postępowania apelacyjnego był art. 98 §1 i 3 kpc oraz 99 kpc w zw. z art. 391 §1 kpc i wynikająca z niego , dla wzajemnego rozliczenia stron z tego tytułu, zasada odpowiedzialności za wynik sprawy.

Kwota należna wygrywającej także ten etap sporu powódce od przegrywającej strony pozwanej , będąc pochodnymi wartości przedmiotu zaskarżenia [ 2 776 500 zł ] ,oraz tego , że koszty te po stronie spółki wyczerpują się w wynagrodzeniu zawodowego pełnomocnika - radcy prawnego - została ustalona na podstawie §2 pkt 6 w zw z §10 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia MS w sprawie opłat za czynności radców prawnych z dnia 22 października 2015 [ jedn. tekst DzU z 2018 poz. 265 ]