Portal Orzeczeń Sądów Powszechnych

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 18 stycznia 2024 r.

Sąd Apelacyjny w Krakowie I Wydział Cywilny

w składzie: Przewodniczący: SSA Paweł Czepiel

Protokolant: Krzysztof Malinowski

po rozpoznaniu w dniu 18 stycznia 2024 r. w Krakowie na rozprawie

sprawy z powództwa Kongregacji (...) (...)w T.

przeciwko (...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w K.

o zapłatę

na skutek apelacji strony pozwanej od wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie

z 18 maja 2022r., sygn. akt IX GC 265/20

1.  oddala apelację;

2.  zasądza od strony pozwanej na rzecz strony powodowej kwotę 4050 zł (cztery tysiące pięćdziesiąt złotych) tytułem kosztów postępowania apelacyjnego z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia uprawomocnienia się orzeczenia o kosztach postępowania apelacyjnego do dnia zapłaty.

UZASADNIENIE

wyroku Sądu Apelacyjnego w Krakowie

z dnia 18 stycznia 2024 r.

Zaskarżonym wyrokiem Sąd Okręgowy w Krakowie zasądził od strony pozwanej (...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w K. na rzecz strony powodowej Kongregacja (...) (...) w T. kwotę 180.000 zł z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od 10 kwietnia 2019 r. i kwotą 14.417 zł tytułem kosztów postępowania.

Sąd Okręgowy ustalił, że strona powodowa posiada osobowość prawną na podstawie przepisów ustawy o stosunku Państwa do Kościoła Katolickiego w Rzeczypospolitej Polskiej (Dz.U. z 2013 r, poz.1169 z późn. zm.) i nie prowadzi działalności gospodarczej, a jej przełożonym, uprawnionym do jej jednoosobowego reprezentowania jest ksiądz M. M. (1).

Strona pozwana jest spółką z ograniczoną odpowiedzialności, a w jej imieniu w czasie wykonywania umowy występowali: pełnomocnik S. P. (1), adw. D. S. i adw. A. Z.. Korespondencja kierowana do spółki, była kierowana też (albo) do nich.

Strona powodowa uzyskała dofinansowanie z Funduszy (...) w efekcie czego zawarła z Zarządem Województwa (...) w dniu 13 lipca 2018 r, „ Umowę o dofinansowanie Projektu: (...) Kościoła pod wezwaniem (...) (...), zlokalizowanym w T., ul. (...) w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa (...) (...) ” w związku z czym wszelkie decyzje strony powodowej i rozliczenia podlegały reżimowi wynikającemu z rozporządzeń Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) i rozporządzeń wykonawczych (UE).

Strona powodowa zorganizowała postępowanie w trybie konkurencyjności, o której mowa w art. 11 ust. 8 ustawy (…) Prawo zamówień publicznych - jako wykonawcę inwestycji wyłoniło stronę pozwaną.

Strony w dniu 28 lipca 2018 r., w T., zawarły umowę Nr (...) w której strona powodowa, jako zamawiający zleciła, a strona pozwana, jako wykonawca przyjęła do wykonania „… na zasadzie konkurencyjności, polegające na opracowaniu dokumentacji projektowej wykonawczej i wykonaniu na jej podstawie robót budowlanych na zadanie pn Rewitalizacja i rozbudowa Sali (...)w obiekcie zabytkowym Kościoła pod wezwaniem (...), zlokalizowanym w T. ul. (...) ”.

Strona pozwana nie wykonywała wszystkich obowiązków zgodnie z umową. W szczególności w trakcie realizacji umowy strona pozwana była wielokrotnie wzywana ustnie przez stronę powodową do przedłożenia projektu wykonawczego oraz innych dokumentów wymienionych w § 1, ust. 5, podpunkt A umowy, który winna była przedłożyć w terminie do 21 dni od dnia podpisania umowy, a więc do 18 sierpnia 2018 r., zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 5% wynagrodzenia brutto stosownie do § 13 ust. 1 umowy – czego wykonawca nie uczynił do chwili późniejszego odstąpienia od umowy, polisy OC na sumę odpowiadającą, co najmniej wartości umowy (§ 7 pkt 13) podczas, gdy przedłożył tylko na kwotę 1 mln zł, wydania atestów i certyfikatów zastosowanych materiałów (§ 12 ust. 3 punkt 13), karty przekazania odpadów (§ 3 ust. 1).

Stosownie do § 18 ust.2 punkt 1 umowy zamawiającemu przysługiwało prawo do odstąpienia od umowy, gdy „ wykonawca wykonuje przedmiot umowy w sposób sprzeczny z umową …” (dalsza część tego postanowienia stanowi wyliczenie przykładowe).

Wykonawca faktycznie wykonywał przedmiot umowy sprzecznie z umową bowiem:

- nigdy nie dostarczył (nawet projektu) harmonogramu rzeczowo finansowego, co winien uczynić w terminie 9 tygodni od dnia podpisania umowy (a więc do 29 września 2018r.) a który to obowiązek wynikał z § 7, pkt 17 umowy,

- nigdy nie dostarczył zabezpieczenia wykonania umowy w wysokości 5% wynagrodzenia umownego (ceny ofertowej brutto) stosownie do postanowień § 13 umowy,

- strona powodowa nigdy nie otrzymała pełnego projektu wykonawczego, w formie wymaganej umową, który winna była otrzymać do 18 sierpnia 2018 r. ani harmonogramu rzeczowo finansowego, który winna otrzymać do dnia 29 września 2018 r.

Na projekt wykonawczy przedmiotu umowy ostatecznie miały się składać cztery następujące projekty wykonawcze poszczególnych branż:

- architektoniczno budowlany wykonany przez A. D.,

- branży konstrukcyjnej wykonany przez J. M.,

- branży sanitarnej wykonany przez P. S.,

- instalacji elektrycznej wykonany przez T. R..

O niedostarczeniu inwestorowi ww. projektów, w terminie wyznaczonym umową, świadczą przede wszystkim zapisy w Dzienniku Budowy i tak:

a) w Tomie I, pod datą 10 października 2018 kierownik budowy L. H. dokonał wpisu zgłaszam firmę (...) jako podwykonawcę instalacji wentylacji i klimatyzacji;

Firma ta nie była zgłoszona przez stronę pozwaną jako podwykonawca oraz brak było projektów wykonawczych wedle których firma ta miała pracować i dlatego:

- pod datą 10 października 2018 r. inspektor nadzoru J. K. dokonał wpisu o treści: Postęp robót w dalszym ciągu niezadawalający. Przypominam, że roboty wykonywać można wyłącznie na podstawie dokumentacji, specyfikacji tech. oraz przedmiaru robót oraz opisów i rysunków zamiennych,

- pod datą 11 października 2018 r. inspektor nadzoru J. K. dokonał wpisu o treści: Informuję wykonawcę, że powiadomienia inwestora kto będzie wykonywał dane roboty należy dokonywać pismami odrębnymi bezpośrednio do inwestora. Dlatego też wpisu z dnia 10 października 2018 r. nie przyjmuję do wiadomości;

- pomimo tego zapisu wykonawca dopuścił firmę (...) do prac,

b) w Tomie I, pod datą 22 października 2018 r. inspektor nadzoru J. K. dokonał wpisu o treści: Kontrola budowy. Stwierdzam że postęp prac na budowie jest niezadawalający. Polecam przedstawienie programu naprawczego. Proszę o przedłożenie do opinii, zatwierdzenia projektów instalacyjnych dla całego zadania;

c) w Tomie II, pod datą 31 października 2018 r. inspektor nadzoru J. K. dokonał wpisu o treści: Kontrola budowy. Brak harmonogramu robót,

d) w Tomie II, pod datą 7 listopada 2018 r. inspektor nadzoru J. K. dokonał wpisu o treści: Kontrola budowy. Informuję, że wszelkie roboty można wykonywać na podstawie zatwierdzonego przez projektanta i inwestora projektu, a to w związku z wpisem z tego samego dnia informującym, że firma (...) kontynuuje roboty,

e) w Tomie II, pod datą 16 listopada 2018 r. inspektor nadzoru J. K. dokonał wpisu o treści: Kontrola budowy. Ponownie przypominam o zatwierdzeniu projektu – dotyczy to właśnie klimatyzacji/wentylacji.

f) w Tomie II, pod datą 21 listopada 2018 r. inspektor nadzoru J. K. dokonał wpisu o treści: Kontrola budowy. Potwierdzam wykonywanie robót. Brak harmonogramu robót,

g) w Tomie II, pod datą 21 listopada 2018 r. inspektor nadzoru J. K. dokonał wpisu o treści: Kontrola budowy. Potwierdzam wykonywanie robót j/w. Zabraniam wykonywania poszycia sufitu płytami G-K do czasu potwierdzenia zgodności wyk. inst. na sufit;

h) w Tomie II, pod datą 23 listopada 2018 r. inspektor nadzoru J. K. dokonał wpisu o treści: Kontrola budowy. Odebrałem zbrojenie elementów j.w. Zezwalam na ich betonowanie. Ponownie zwracam uwagę że zabraniam wykonywania poszycia sufitu płytami G-K system do czasu potwierdzenia zgodności, poprawności wykonania instalacji w przestrzeni międzysufitowej i zatwierdzenia systemu mocowań wszelkich konstroku i instalacji do sufitu.

i) nadto, w dniu 29 listopada 2018 r. odbyło się spotkanie przedstawicieli inwestora, wykonawcy, podwykonawców i niektórych projektantów, z którego to spotkania sporządzono notatkę w której, między innymi, stwierdzono:

- Generalny Wykonawca – przedłożył aktualne rysunki techniczne gł. architekta pana A. D. wskazujące sposób aranżacji ścian w kondygnacji przyziemia,

- Inspektor Nadzoru kategorycznie przypomina wykonawcy, że zgodnie z zapisami umownymi wszelkie roboty budowlane i instalacyjne można wykonywać wyłącznie na podstawie zatwierdzonych przez inwestora projektów wykonawczych oraz zatwierdzonego harmonogramu robót. Przypominam także kategorycznie że wszystkie materiały oraz urządzenia przeznaczane do zabudowy muszą być zgodne z opisem specyfikacji technicznej, projektach oraz muszą uzyskać pisemną aprobatę inwestora. Jest to nakaz bezwzględny,

- Pan J. K. zgłosił, że pewne sprawy zostały źle przeprowadzone, gdyż najpierw pewne roboty dot. wentylacji zostały zrobione bez uzgodnień i akceptacji,

- Pan A. R. (1) – poprosił o ustalenie rozwiązań konstrukcyjnych dotyczących tej części budowy, która będzie korespondowała z murem od ul. (...). Główny projektant A. D. zgłosił, że w najbliższy poniedziałek przedstawi rozwiązanie tej konstrukcji,

- Pan L. H. zgłosił kolejny problem konstrukcyjny dotyczący wykonania istotnych otworów konstrukcyjnych związanych z innymi instalacjami. Pan S. wyda wytyczne dotyczące wszelkich przebić – przejść technologicznych przez stropy”

- które to zapisy potwierdzają, że prace prowadzone były w oparciu o jakieś fragmentaryczne projekty będące w posiadaniu wykonawcy,

j) w Tomie II, pod datą 6 grudnia 2018 r. inspektor nadzoru J. K. dokonał wpisu o treści: Kontrola budowy. Brak harmonogramu robót.

k) w Tomie II, pod datą 17 grudnia 2018 r. inspektor nadzoru J. K. dokonał wpisu o treści: w dalszym ciągu wykonawca nie przedłożył do zatwierdzenia projektów i harmonogramu

Ponieważ do 17 grudnia 2018 r. nie dostarczono powódce projektów wykonawczych, atestów i certyfikatów, przedmiaru robót i kosztorysów inwestorskich, ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej z tytułu prowadzonej działalności na sumę gwarancyjną w wysokości odpowiadającej co najmniej wartości kontraktu, gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, harmonogramu rzeczowo finansowego i szeregu innych dokumentów dlatego pismem z 17 grudnia 2018 r. wystąpiono o nie do strony pozwanej.

Z powodu braku reakcji powtórzono to żądanie w piśmie z 21 grudnia 2018 r. informując jednocześnie:

- o wstrzymaniu wszelkich prac budowalnych,

- do czasu wywiązania się z ww. zobowiązań, nie później niż do 28 grudnia 2018 r.,

- a w razie niewywiązania się z tych obowiązków inwestor rozpoczyna proces rozwiązywania umowy w trybie natychmiastowym z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

W efekcie doszło do spotkania przedstawicieli stron w dniu 28 grudnia 2018 r. w siedzibie strony powodowej w trakcie którego przedstawiciel strony pozwanej S. P.:

- przedłożył harmonogram rzeczowy robót, ale bez ujęcia finansowego i dlatego nie mógł być zaakceptowany przez stronę powodową,

- usiłował przekazać projekty wykonawcze (jedynie trzy) z protokołem z daty 21 sierpnia 2018 r., ale ponieważ nie był to komplet i protokół był antydatowany, dlatego nie zostały one przyjęte przez stronę powodową,

- zobowiązał się do niezwłocznego przedłożenia pozostałych dokumentów w tym polisy ubezpieczeniowej OC oraz gwarancji bankowej.

W tej sytuacji, bezpośrednio po tym spotkaniu, Przełożony Kongregacji (...). M. M. (1) i inspektor nadzoru J. K. sporządzili pismo datowane na 28 grudnia 2018r., w którym stwierdzili, między innymi, że:

- w dniu dzisiejszym wykonawca przedstawił niekompletne zaległe dokumenty,

- Inwestor ustala ostateczny termin na ich uzupełnienie do 4 stycznia 2019r.,

- w razie braku wywiązania się z ww. zobowiązań, inwestor rozpocznie proces rozwiązania umowy w trybie natychmiastowym z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.

Dopiero w dniu 7 stycznia 2019 r. została dostarczona polisa zawierająca wymagane ubezpieczenie OC wykonawcy wystawiona przez (...) (...) w dniu 3 stycznia 2019 r., obowiązująca od 4 stycznia 2019 r.; natomiast gwarancja ubezpieczeniowa lub bankowa nigdy nie została dostarczona.

Z kolei projekty wykonawcze zostały doręczone dopiero w dniu 7 stycznia 2019 r. (wtedy strona powodowa nie miała jeszcze wiedzy o ich wadach i brakach opisanych poniżej); na projekcie wykonawczym instalacji elektrycznej (...). M.M. (1) złożył dopisek otrzymałem dn. 07.01.2019, natomiast na pozostałych nie dokonał żadnej adnotacji.

Po tej dacie, w Dzienniku Budowy, Tom 3 inspektor nadzoru J. K. w dniu 17 stycznia 2019 r. po raz kolejny wpisał, że wykonawca nie przedłożył do zatwierdzenia harmonogramu robót szczególnie w sytuacji, gdy występuje duże opóźnienie w robotach – zagrożony termin zakończenia robót o których to opóźnieniach dokonał także wpisów w dniach 15 i 30 stycznia 2019 roku.

Przedłożone przez wykonawcę branżowe projekty wykonawcze obarczone były wadami. W szczególności umowa w § 1 ust. 5, litera A, określa, co się składa na projekt wykonawczy; otóż składa się on z trzech elementów, z których pierwsze dwa to:

- projekty branżowe wykonawcze (…),

- kosztorysy ofertowe pełne z podziałem na poszczególne etapy realizacji, które - z podziałem na etapy, nigdy nie zostały stronie powodowej dostarczone.

Dalej, § 2 ust. 13 umowy stanowi, że wykonawca sporządzi dokumentację w następującej formie i ilości:

- projekt wykonawczy należy sporządzić w wersji tradycyjnej (papierowej) w 4 egz.,

- całość dokumentacji projektowej Wykonawca przekaże Zamawiającemu dodatkowo na płycie CD (2 szt), w formacie pdf (…)”.

Tymczasem strona pozwana jedynie jeden projekt branżowy, a mianowicie architektoniczno – budowlany sporządzony przez A. D. przekazała na płycie CD. Pozostałych projektów branżowych w takiej formie nie przekazała.

W dniu 28 grudnia 2018 r., przedstawiciel strony pozwanej usiłował przekazać niekompletne projekty wykonawcze z antydatowanymi protokołami podpisanymi przez Kierownika Budowy L. H., a mianowicie:

- dokument nazwany protokół przekazania dokumentacji wykonawczej datowany na 21 sierpnia 2018 r., w którym stwierdzono, że zostały przekazane dwa egzemplarze dokumentacji techniczno wykonawczej bez bliższego określenia, co to za dokumentacja,

- dokument nazwany protokół przekazania dokumentacji wykonawczej datowany na 21 sierpnia 2018 r., w którym stwierdzono, że została przekazana dokumentacja techniczno wykonawcza, którą to dokumentację tworzą trzy projekty wykonawcze architektoniczny, konstrukcji i instalacji sanitarnych,

- oraz pozostawiono kopię protokołu zdawczo odbiorczego z 20 sierpnia 2018 r. z którego wynika, że autor dokumentacji projektowej A. D. przekazał stronie pozwanej 4 egzemplarze projektu wykonawczego oraz jeden egzemplarz w wersji elektronicznej.

Protokoły te nie zostały podpisane przez stronę powodową nie tylko

z racji antydatowania, ale także z tej racji, że nawet wówczas były niekompletne.

O tym, że data 20 sierpnia 2018 r. protokołu zdawczo odbiorczego, potwierdzającego rzekome przekazanie dokumentacji projektowej w zakresie architektonicznym, nie odpowiadała rzeczywistemu stanowi rzeczy, świadczą także daty utworzenia wielu plików na płytach CD tegoż projektu, z których wynika, że 27 z tych plików było tworzonych w dniu 29 sierpnia 2018 roku.

Strona pozwana już w sierpniu 2018 r. pobrała należności za projekty wykonawcze, których nie wykonała. Otóż faktura numer (...) z 17 sierpnia 2018 r., obejmowała między innymi wykonanie projektu technicznego według kosztorysu i protokołu odbioru, pozycja wykonania prac 1.1, 1.5 kosztorysy.

Do protokołu dołączono zestawienie wykonanych prac, gdzie pod pozycją:

- 1 wpisano „ Projekt techniczny”, za kwotę 91 020 zł brutto,

- 1.5 „ Roboty w zakresie burzenia i rozbiórki – roboty wyburzeniowe”.

Z kolei w kosztorysie pod pozycją 1.1. wpisano Projekt Techniczny z rozbiciem na:

- projekt techniczny budowlany wykonawczy z uzgodnieniami za cenę 55 350 zł brutto,

- projekty techniczne wykonawcze wszystkich branży instalacyjnych z uzgodnieniami za cenę 35 670 zł brutto.

Z przyczyn wskazanych powyżej tych projektów wówczas nie przekazano.

Pismem z 2 stycznia 2019 r. wezwano stronę pozwaną do usunięcia błędów w złożonej dokumentacji księgowo rozliczeniowej jednocześnie przedstawiając te błędy.

Dalej, pismem z 9 stycznia 2019 r. pełnomocnik strony powodowej m.in. wskazał, że:

- projekt wykonawczy, który winien być złożony do 18 sierpnia został złożony dopiero w dniu 7 stycznia 2019 roku,

- nadal brak jest polisy ubezpieczenia OC na co najmniej wartość kontraktu,

- nadal brak jest zabezpieczenia należytego wykonania umowy,

- zamawiający musiał zapłacić (do tej chwili) podwykonawcom kwotę 173 379,91 zł,

- w dostarczonej dokumentacji księgowo rozliczeniowej są braki i wady, które zostały wyspecyfikowane,

- nie dostarczył harmonogramu realizacji umowy

a wszystko będzie skutkować rozwiązaniem umowy z winy wykonawcy i naliczeniem kar umownych zarówno z powodu opóźnienia w dostarczeniu dokumentacji, jak z powodu odstąpienia od umowy z winy wykonawcy.

Strona pozwana nadal nie uzupełniła istniejących braków, natomiast pełnomocnik strony pozwanej czterema pismami z 16 stycznia 2019 r. (przesłanymi w jednej przesyłce doręczonej 24 stycznia 2019 r.):

- zarzucił pełnomocnikowi strony powodowej naruszenie zasad etyki adwokackiej przez wysyłanie pism także bezpośrednio do strony pozwanej choć ani stronie powodowej ani jej pełnomocnikowi nie przedłożył udzielonego mu pełnomocnictwa (ani jego odpisu) a uczynił to dopiero z pismem z 12 lutego 2019 r.,

- wezwał do zapłaty ( monit przedsądowy) należności z tytułu wystawienia trzech faktur z 5 listopada 2018 r. na kwotę 256 692,48 zł, z 3 stycznia 2019 r. na kwotę 669 979,04 zł, z 3 stycznia 2019 r. na kwotę 240 010,90 zł, choć te dwie ostatnio wymienione wykonawca polecił zdezaktualizować,

- wezwał do przedłożenia oświadczenia przez zamawiającego o posiadaniu środków finansowych na zapłatę całego wynagrodzenia wykonawcy, choć wykonawcy doskonale znane były źródła finansowania zamawiającego;

- wezwał do wskazania podstawy prawnej dokonania zapłaty na rzecz podwykonawców

W tym stanie rzeczy pełnomocnik strony powodowej, działając w jej imieniu, w piśmie z 6 lutego 2019 r.:

- złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy z 28 lipca 2018 r. z winy wykonawcy z dniem zapoznania się przez wykonawcę z niniejszym oświadczeniem,

- wskazał braki istniejące do chwili złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy w tym (m.in.) brak harmonogramu rzeczowo finansowego o którym mowa w § 7, pkt 17 umowy, który nigdy nie został dostarczony a brak którego uniemożliwia weryfikację postępu prac,

- wskazał, jakie kwoty zostały wypłacone podwykonawcom,

- wskazał na roszczenia przysługujące stronie powodowej,

- odmówił zapłaty faktury (...) z 5 listopada 2018 r. na kwotę 256 692 zł, z uwagi na dokonane potrącenie z kwotą wypłaconą podwykonawcom (o czym poniżej),

- odmówił zapłaty dwóch pozostałych faktur z 3 stycznia 2019 r. na kwoty 240 010,90 zł i 669 979,04 zł, bowiem roboty objęte ww. fakturami nie zostały ani wykonane ani odebrane.

Pismo to zostało wysłane listem poleconym numer (...) na adres strony pozwanej i przesyłka została odebrana 12 lutego 2019 roku.

Ponieważ w dniu 7 lutego 2019 r. na terenie budowy był obecny pełnomocnik zarządu strony pozwanej S. P. (1), dlatego przedstawiciel Kongregacji (...) E. P. i adwokat S. Z. podjęli próbę doręczenia pisma, ale przedstawiciel strony pozwanej odmówił przyjęcia, na dowód czego w/w sporządzili stosowne oświadczenie na odwrocie pisma i złożyli swoje podpisy.

Zatem uznać należy, że strona powodowa skutecznie odstąpiła od umowy z dniem 7 lutego 2019 r., a w każdym razie nastąpiło to najpóźniej z dniem 12 lutego.

Pismem z 3 sierpnia 2018 r. wykonawca zgłosił jako podmioty z nim współpracujące – 9 podmiotów, a pismem z 25 października 2018 r., jako podwykonawcę w zakresie robót dekarskich kolejną firmę.

Strona powodowa zapłaciła podwykonawcom do 9 lutego 2019 r. kwotę 440 946,11 zł. Zestawienie kwot i wskazanie podwykonawców, którym strona powodowa zapłaciła te należności, a przede wszystkim wydruki przelewów zostały załączone do pisma pełnomocnika strony powodowej z 16 lutego 2019 r. skierowanego do pełnomocnika strony pozwanej.

Stosownie do § 14 ust. 1 pkt 1 umowy zamawiającemu przysługuje kara umowna za opóźnienie w dostarczeniu projektu wykonawczego i pozostałych dokumentów wskazanych w § 1 ust. 5 w wysokości 0,1% wynagrodzenia brutto (z ograniczeniem do 20% całkowitego wynagrodzenia). Ponieważ projekt został dostarczony przez wykonawcę dopiero 7 stycznia 2019 r., dlatego kwota kary umownej z tego tytułu wynosi 937 554,57 zł.

Stosownie do § 14 ust. 1 pkt 3 zamawiającemu przysługuje kara umowna z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy w wysokości 20% kwoty wynagrodzenia umownego, a więc w kwocie 1 399 180,12 zł. Pomimo, że z tytułu odstąpienia od umowy należna kara umowna wynosi 1 399 180,12 zł strona powodowa w dniu 11 marca 2019 r. świadomie wystawiła notę księgową – obciążeniową nr (...) na kwotę 663 057,77 zł i – w chwili obecnej – tylko ta część kary jest wymagalna.

Wymagalności tych kar nastąpiła najpóźniej w dniu 9 kwietnia 2019 r. („ najpóźniej ciągu 7 dni od dnia wysłania przez Zamawiającego skanu noty księgowej przesyłką poleconą na adres Wykonawcy” a ten termin upłynął z dniem 8 kwietnia 2019 r.).

W związku z przyjęciem przez stronę powodową od strony pozwanej faktur Nr (...) z 5 listopada 2018 r., wystawioną na kwotę 256 692,48 zł i faktury Nr (...) z 3 stycznia 2019r. na kwotę 937 554,57 zł, oświadczeniem z 9 lutego 2019 r., strona powodowa:

- dokonała potrącenia części kwoty wypłaconej podwykonawcom w kwocie 256 692,48 zł z kwotą objętą fakturą VAT Nr (...) z 5 listopada 2018 r.; zatem faktura ta została w całości skompensowana a do rozliczenia na rzecz zamawiającego pozostała kwota 184 253,63 zł (440 946,11 zł – 256 692,48 zł),

- dokonała potrącenia kwoty 184 253,63 zł (…) z kwotą objętą fakturą VAT nr (...) z 3 stycznia 2019 r. w kwocie 937 554,57 zł; zatem do zapłaty na rzecz wykonawcy pozostała z tejże faktury kwota 753 300,94 zł (957 554,57 zł – 184 253,63 zł),

- naliczyła karę umowną w kwocie 986 421,98 zł na podstawie § 14 ust.1 pkt 1 umowy, bowiem projekt wykonawczy został dostarczony dopiero w dniu 7 stycznia 2019 r.,

- dokonała potrącenia części kwoty kary umownej w kwocie 753 300,94 zł z pozostałą do zapłaty częścią należności faktury z 3 stycznia 2019 r.; zatem z tytułu reszty kary umownej pozostała do zapłaty na rzecz strony powodowej kwota 233 121,04 zł (986 421,98 zł – 753 300,94 zł).

Pismo przewodnie z 9 lutego 2019 r. z oświadczeniem o potrąceniach sporządzonym przez Przełożonego Kongregacji (...) (...) w T. zostało wysłane listem poleconym numer (...) na adres strony pozwanej, a przesyłka została odebrana dnia 25 lutego 2019 roku.

Ponieważ pełnomocnik strony pozwanej pismem z 12 lutego 2019 r. zakwestionował uprawienie strony powodowej do odstąpienia od umowy, wezwał do zapłaty faktury z 3 stycznia 2019 r. i zażądał dowodów wypłat należności podwykonawców, pismem z 16 lutego 2019 r. pełnomocnik strony powodowej odpowiedział na te argumenty, dodatkowo przesłał oświadczenia z 9 lutego 2019 r. o potrąceniach, oraz przesłał kopie dowodów przelewów.

Ponieważ wbrew obowiązkom wynikającym z umowy, wykonawca nie przystąpił do wykonania inwentaryzacji czynności te wykonała strona powodowa i tych ustaleń strona pozwana nie kwestionowała.

Natomiast strona pozwana podniosła (w piśmie z 5 marca 2019 r.), że:

- wykonała roboty dodatkowe elektryczne, dodatkowe wentylacji, dodatkowe przyłącza wody, i przedłożyła kosztorys,

- wykonała roboty dodatkowe dachu wartości brutto 240 010,69 zł i przedłożyła kosztorys,

- stwierdziła ogólnie, że na osobiste zlecenie Przełożonego wykonała roboty dodatkowe szacowane na 200 000 zł.

Pełnomocnik strony powodowej w piśmie z 11 marca 2019 r., stwierdził, że strona powodowa:

- nie uznaje żądania zapłaty za roboty dodatkowe wymienione w punkcie (i) powyżej bowiem należność wykonawcy została w umowie określona ryczałtowo co wyklucza zapłatę za roboty niewykraczające poza projekt wykonawczy, a nadto, że prace te zostały w części objęte uznanym przez stronę pozwaną kosztorysem inwentaryzacyjnym,

- roboty dachowe nie są dodatkowymi ale z powodu wykorzystania do tych robót blachy stanowiącej własność inwestora oraz niemożności zaliczenia do robót dachowych sufitów podwieszanych, dlatego może uznać na rzecz wykonawcy co najwyżej kwotę 109 508 zł,

- skoro na rzecz zamawiającego pozostawała do zapłaty kwota 233 121,04 zł to dokonano potrącenia należności z tytułu robót dachowych przez co do zapłaty na rzecz zamawiającego pozostaje kwota 123 613,04 zł (punkt 8 pisma z 11 marca 2019 r.),

- nie uznaje, aby były wykonywane jakiekolwiek prace na osobiste zlecenie Przełożonego; istotnie wykonawca dokonał modyfikacji, ale było to konsekwencją błędu wykonawcy polegającego na przesunięciu pali wierconych o 1 metr …,

- naliczono karę umowną z tytułu odstąpienia od umowy z winy wykonawcy w kwocie 1 399 180,12 zł (pkt 9 pisma z 11 marca 2019 r.); zatem łącznie do zapłaty na rzecz zamawiającego pozostaje kwota 1 522 793,16 zł (123 613,04 zł + 1 399 180,12 zł),

- wskazano, że na rzecz podwykonawców (co do których jest obowiązek zapłaty ustawowy), podmiotów współpracujących i innych należności obciążających wykonawcę pozostaje do zapłaty kwota 585 132,73 zł i kwotę tę uiści zamawiający, bowiem jeśli nawet nie ciąży na nim ustawowy obowiązek zapłaty to obowiązek ten wynika z etyki.

Po dniu 9 lutego 2019 r., a do chwili wniesienia pozwu, z kwoty 585 132,73 zł, o której mowa powyżej, strona powodowa zapłaciła na rzecz podwykonawców kwotę łączną 261 361,42 zł, na którą składają się kwoty:

- 5675 zł wypłacona na rzecz M. K. (1) prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...) M. K. (1),

- 127 598,67 zł wypłacona na rzecz A. R. (1) prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...) A. R. (1),

- 40 000 zł wypłacona A. B. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą (...),

- 23 701,90 zł wypłacone T. R. (2) prowadzącemu działalność gospodarczą pod firmą (...) T. R.,

- 10 000 zł wypłacona na rzecz s.j. (...) (...) J. T., L. H.,

- 5440,46 zł wypłacona na rzecz s.j. (...) S. C.,

- 5492,98 zł wypłacona na rzecz M. Sp. j. (...),

- 27 797,53 zł wypłacona na rzecz R. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...) S. R.,

- 15 654,88 zł wypłacona na rzecz J. S. prowadzącego działalność gospodarczą, jako (...) J. S..

Przyjmując, że należność na rzecz strony pozwanej wynosi łączną kwotę 1.303.755,05 zł (256 692,48 zł i 937 554,57 zł z tytułu należności za faktury, 109 508 zł z tytułu budowy dachu) to kwotę tę należy pomniejszyć o kwotę 702 307,53 zł, która została już wypłacona przez stronę powodową podwykonawcom (440 946,11 zł + 261 361,42 zł) i która została potrącona; zatem należność na rzecz strony pozwanej po dokonaniu potrąceń wynosi 601.447,47 zł (1 303 755,05 zł – 702 307,53 zł).

Z kolei łączna należność z tytułu kar umownych przysługujących stronie powodowej wynosi 2 336 734,69 zł (937 554,57 zł + 1 399 180,12 zł).

Ponieważ zostały dokonane potrącenia należności przysługujących stronie pozwanej z należnościami z tytułu kar umownych więc do zapłaty na rzecz strony powodowej pozostaje kwota 1 735 287,22 zł ( 2 336 734,69 zł – 601 447,47 zł).

Z ww. kwoty strona powodowa dochodzi w niniejszej sprawie kwoty 180 000 zł - strona powodowa nie dochodzi więc pozostałej części kar umownych wynoszącej kwotę 1 555 287,22 zł (1 735 287,22 zł – 180 000 zł).

Sąd Okręgowy ustalił stan faktyczny w przeważającej mierze na podstawie dowodów z dokumentów. Wszelkie przedstawione w postępowaniu dowody z dokumentów, nie nasuwają wątpliwości co do swej autentyczności i są dowodem okoliczności mających znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy.

Potwierdzeniem okoliczności podniesionych w pismach procesowych na które w szczególności powoływała się strona powodowa w toku postępowania są zeznania świadków:J. K.– k. 675v i M. K. (2) – k. 682 i n. W szczególności zeznania świadka J. K. w zestawieniu do sprawowanej przez niego funkcji (inspektora nadzoru robót budowlanych z ramienia inwestora) i dokonywanych przez świadka wpisów w Dzienniku Budowy dają obraz sytuacji jaka miała miejsce w toku prac budowlanych. Zeznania ww. świadka, jak również świadka M. K. (2) zasługują w całości na wiarę jako rzetelne i zgodne z prawdą.

Sąd Okręgowy uznał powództwo za uzasadnione.

Według Sądu Okręgowego w świetle ustalonego stanu faktycznego nie budzącą wątpliwości okolicznością pozostaje, że strona powodowa skutecznie odstąpiła od umowy stron z dniem 7 lutego 2019 r. przede wszystkim na podstawie § 18 ust. 2 pkt 1 umowy, zgodnie z którym zamawiającemu przysługiwało prawo do odstąpienia od umowy, gdy wykonawca wykonuje przedmiot umowy w sposób sprzeczny z umową …. Wykonawca wykonywał przedmiot umowy sprzecznie z umową bowiem nigdy nie dostarczył:

- (nawet projektu) harmonogramu rzeczowo finansowego, co winien uczynić w terminie 9 tygodni od dnia podpisania umowy (a więc do 29 września 2018r.), a który to obowiązek wynikał z § 7, punkt 17 umowy,

- zabezpieczenia wykonania umowy w wysokości 5% wynagrodzenia umownego (ceny ofertowej brutto) stosownie do postanowień § 13 umowy,

- pełnego projektu wykonawczego, w formie wymaganej umową, który powinien być przedłożony do dnia 18 sierpnia 2018 r., ani harmonogramu rzeczowo finansowego, który winna otrzymać do 29 września 2018 r.

Strona pozwana dopiero w dniu 7 stycznia 2019 r. dostarczyła polisę zawierającą wymagane ubezpieczenie OC wykonawcy wystawioną przez (...) w dniu 3 stycznia 2019 r., obowiązująca od dnia 4 stycznia 2019 r.; natomiast gwarancja ubezpieczeniowa lub bankowa nigdy nie została dostarczona. Z kolei projekty wykonawcze zostały doręczone dopiero w dniu 7 stycznia 2019 r. (które okazały się wadliwe i brakowe co opisano wyżej).

Niezależnie od tego, Sąd Okręgowy podzielił stanowisko strony powodowej prezentowane w toku postępowania, zgodnie z którym strona powodowa miała prawo odstąpić od umowy również na podstawie art. 491 k.c. Strona pozwana była bowiem wzywana bezskutecznie przez stronę powodową do wykonania zobowiązania wynikającego z łączącej strony umowy trzykrotnie – pismami z 17, 21 i 28 grudnia 2018 r. - każdorazowo strona pozwana była również wówczas uprzedzona, że strona powodowa rozwiąże umowę z przyczyn leżących po stronie pozwanej; w każdym z wezwań został wskazany termin do wykonania zobowiązania. Strona pozwana w tych terminach nie wykonała swojego zobowiązania i już ww. okoliczność stanowi podstawę do odstąpienia od umowy.

Kolejny raz, już przez pełnomocnika, strona powodowa wezwała stronę pozwaną pismem z 9 stycznia 2019 r. do wykonania zobowiązań wynikających z umowy, zwracając uwagę, że część dokumentacji przekazanej przez stronę pozwaną jest nieprawidłowa i zawiera błędy, które strona pozwana powinna skorygować. Również i w tym piśmie został zastrzeżony termin na wykonanie zobowiązań zgodnie z wezwaniem, jak również strona powodowa zagroziła w nim, że jeśli zobowiązanie nie zostanie wykonane w terminie, odstąpi od umowy i będzie dochodziła kar umownych i odszkodowania. Sąd Okręgowy podkreślił, że wskazane w pismach terminy były terminami odpowiednimi, w których strona pozwana była w stanie wykonać zobowiązanie. Chodziło przecież o przekazanie dokumentacji, która już powinna być wcześniej przygotowana. Tymczasem strona pozwana do momentu złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy dokumentacji nie przekazała, co wskazano w piśmie pełnomocnika strony powodowej z 6 lutego 2019 roku (k. 73).

Na podstawie § 14 ust.1 pkt 1 umowy zamawiającemu przysługuje kara umowna za opóźnienie w dostarczeniu projektu wykonawczego i pozostałych dokumentów wskazanych w § 1 ust. 5 w wysokości 0,1% wynagrodzenia brutto, za każdy dzień opóźnienia. Ponieważ projekt został dostarczony w dniu 7 stycznia 2019 r., dlatego kwota kary umownej z tego tytułu jaką strona powodowa była uprawniona naliczyć wynosi 986 421,98 zł. W dniu 6 lutego 2019r. została sporządzona przez stronę powodową nota księgowo – obciążeniowa nr (...) na kwotę 986 421,98 zł z powyższego tytułu.

Na podstawie § 14 ust. 1 pkt 3 umowy zamawiającemu przysługuje kara umowna z tytułu odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, w wysokości 20% kwoty wynagrodzenia umownego. Ponieważ zamawiający odstąpił od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy jest on uprawniony do naliczenia kary umownej w kwocie 1 399 180,12 zł. Pomimo, że z tytułu odstąpienia od umowy należna kara umowna mogła zostać naliczona w kwocie 1 399 180,12 zł, strona powodowa w dniu 11 marca 2019 r. wystawiła notę księgową – obciążeniową nr (...) na kwotę 663 057,77 zł i – w chwili obecnej – tylko ta część kary jest wymagalna i była dochodzona w toku tego procesu przez stronę powodową.

Wymagalność ww. kar nastąpiła najpóźniej w dniu 9 kwietnia 2019 r. ( najpóźniej w ciągu 7 dni od dnia wysłania przez zamawiającego skanu noty księgowej przesyłką poleconą na adres wykonawcy, a ten termin upłynął z dniem 8 kwietnia 2019 r.).

Podsumowując - łączna kwota kar umownych mogła zostać wyliczona przez stronę powodową na kwotę 2 385 602,10 zł (986 421,98 zł + 1 399 180,12 zł), natomiast wystawiono noty księgowe i obecnie jest wymagalna kwota 1 649 479,75 zł (986 421,98 zł + 663 057,77 zł); zatem na tym etapie zrezygnowano z obciążania strony pozwanej kwotą 736 122,35 zł (2 385 602,10 zł- 1 649 479.75 zł)

Z podanej, wymagalnej kwoty 1 649 479,75 zł kar umownych strona powodowa w toku tego procesu dochodziła kwoty 933 300,94 zł (część kary potrącona z należnościami strony pozwanej 753 300,94 zł + 180 000 zł do zapłaty); zatem na tym etapie zrezygnowano z dochodzenia kwoty 716 178,81 zł wymagalnych kar umownych.

Łącznie strona powodowa zrezygnowała z dochodzenia 1 452 301,16 zł (736 122,35 zł + 716 178,81 zł), co stanowi nieomal 61% całości kar (1 452 301,16 zł: 2 385 602,10 zł).

Sąd Okręgowy podzielił stanowisko strony powodowej prezentowane w toku procesu, zgodnie z którym obowiązek zapłaty należności przysługujących podwykonawcom strony pozwanej wynikał z art. 647 ¹ k.c. Pismem z 3 sierpnia 2018 r. wykonawca zgłosił, jako podmioty z nim współpracujące – 9 podmiotów, a pismem z 25 października 2018 r,, jako podwykonawcę w zakresie robót dekarskich kolejną firmę. Podzielić zatem należy twierdzenie, że w związku z tym, co do tych podwykonawców strona powodowa, będąca inwestorem, odpowiadała solidarnie ze stroną pozwaną, za zapłatę, z tytułu wykonanych przez takiego podwykonawcę robót budowlanych; żądanie zapłaty mogło nastąpić zarówno przez wykonawcę (stronę pozwaną), jak i przez samego podwykonawcę; w niniejszej sprawie takich zgłoszeń dokonali sami podwykonawcy.

Konsekwencją tej regulacji ustawowej jest treść § 17 ust. 7 umowy, który brzmi: w przypadku bezpośredniej zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, zamawiający potrąci kwotę wypłaconego wynagrodzenia z wynagrodzenia należnego wykonawcy”.

Strona powodowa wypłaciła podwykonawcom, do chwili wyrokowania, łączne wynagrodzenie w kwocie 585 132,73 zł (potrącenie obejmuje tylko kwotę 440 946,11 zł). Po dacie złożenia oświadczenia o odstąpieniu od umowy, a przed dniem wniesienia pozwu dokonano dalszych płatności na rzecz podwykonawców na łączną kwotę 261.361,42 zł – przy czym były to płatności za faktury wystawione przez podwykonawców przed dniem 6 lutego 2019 r. (a więc przed dniem odstąpienia od umowy).

Jedynie na marginesie Sąd Okręgowy wskazał, że jeśli chodzi o żądane przez stronę pozwaną od strony powodowej kwoty tytułem wynagrodzenia, iż strona powodowa otrzymała od strony pozwanej fakturę Nr (...) z 5 listopada 2018 r. (z miesięcznym terminem płatności) opiewającą na kwotę 256 692,48 zł. Należność ta została w całości skompensowana przez potrącenie dokonane w oświadczeniu strony powodowej z 9 lutego 2019 r. Potrącenie zawarte w oświadczeniu z 9 lutego 2019 r. wskazywało, że do tej daty (po tej dacie nastąpiły dalsze wypłaty na rzecz podwykonawców) strona powodowa wypłaciła podwykonawcom (zamiast strony pozwanej) kwotę 440 946,11 zł i z tego tytułu dokonano potrącenia. Zatem, po dokonaniu tegoż potrącenia jeszcze pozostała do rozliczenia na rzecz strony powodowej kwota 184 253,63 zł i ta kwota została potrącana z karą umowną należną stronie powodowej.

Należność strony pozwanej objęta kolejną fakturą, numer (...) - datowana jest na 3 stycznia 2019 r. i opiewa na 937 554,57 zł. Należność ta została potrącona w części z pozostałą do rozliczenia kwotą 184 253,63 zł, a w pozostałej części z należnością przysługującą stronie powodowej z tytułu kary umownej.

W toku postępowania strona pozwana zarzuciła, że kara umowna jest rażąco wygórowana. Sąd Okręgowy odwołał się w tym zakresie do art. 484 § 2 k.c. i wskazał, że miarkowanie kary generalnie ma służyć eliminowaniu skrajnych dysproporcji między wysokością umówionej kary a usprawiedliwionym interesem wierzyciela. Biorąc jednak pod uwagę ustalenia stron zawarte w łączącej je umowie oraz stopień zawinienia strony pozwanej, jak również fakt, że strona powodowa przed wniesieniem powództwa de facto we własnym zakresie dokonała zmiarkowania kary umownej (dochodząc jej w wysokości 40 %), należy uznać zarzut rażącego wygórowania za bezpodstawny. Strona pozwana nie podała żadnych przekonywujących argumentów za zawyżeniem naliczonej kary. Dokonując oceny wysokości naliczonej przez stronę powodową kary umownej, Sąd Okręgowy miał na względzie również fakt, że w orzecznictwie wskazuje się, że za kryterium miarkowania kary umownej służy porównanie kary umownej z wartością całego zobowiązania głównego (zob. wyrok Sądu Najwyższego z 19 kwietnia 2006 r., V CSK 34/06, wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 16 stycznia 2013 r., I ACa 1309/12).

Obok podstawowej funkcji kary umownej, którą jest funkcja kompensująca uszczerbek, kara umowna ma także funkcję represyjną i taką też rolę odgrywała w sprawie – miała ona bowiem na celu zmuszenie wykonawcy do rzetelnego wywiązania się z zawartej umowy. Strona pozwana, mimo szeregu wezwań ze strony powodowej, nie wywiązała się z ww. zobowiązań, czego skutkiem było odstąpienie strony powodowej od zawartej umowy.

O kosztach postępowania Sąd Okręgowy orzekł na podstawie art. 98 § 1 i 3 k.p.c. zasądzając od strony pozwanej na rzecz strony powodowej łącznie kwotę 14.417 zł, na którą to kwotę złożyły się kwoty 9000 zł tytułem opłaty od pozwu, 5400 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika – stosownie do rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie i 17 zł tytułem opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa.

Apelację wniosła strona pozwana zaskarżając wyrok w całości i zarzucając:

1. błąd w ustaleniach polegający między innymi na przyjęciu, że:

a) strona nie wykonywała wszystkich obowiązków zgodnie z zawartym kontraktem, w sytuacji gdy strona pozwana wykonywała umowę z dnia 28 lipca 2018 r.;

b) wykonawca faktycznie wykonywał przedmiot umowy sprzecznie z umową, w sytuacji gdy strona pozwana wykonywała umowę w sposób właściwy, a nie sprzeczny z umową;

2. naruszenie przepisów postępowania, a to:

a) art.233 § 1 k.p.c. poprzez:

- przyjęcie, że dokument z 21 sierpnia 2018 r. pod nazwą Protokół przekazania dokumentacji wykonawczej, nie stanowi wykonania umowy;

- brak oceny (pominięcie) pism z (...) Urzędu (...);

- brak analizy co do możliwości kumulacji kar umownych z tytułu odstąpienia od umowy z karami umownymi z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy;

b) art. 378 § 2 k.p.c. - nierozpoznanie istoty sprawy - poprzez uwzględnienie powództwa i przyjęcie, że strona powodowa skutecznie złożyła oświadczenie o odstąpieniu od umowy, ergo mogła skutecznie dokonać naliczenia kary z tytułu odstąpienia od umowy, a także dokonać kumulacji tychże kar z karami z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy;

c) art. 245 k.p.c. poprzez zakwestionowanie prawdziwości dokumentu z 21 sierpnia 2018r. nazwanego Protokół przekazania dokumentacji wykonawczej, ergo przyjęcie, że nie stanowi ów dokument wykonania umowy;

3. naruszenie przepisów prawa materialnego, a to:

- art. 6 k.c., poprzez brak jego zastosowania, ergo brak oddalenia roszczenia objętego żądaniem pozwu i przyjęcie, że powód wykazał i udowodnił roszczenie objęte pozwem;

- art. 5 k.c. poprzez rażące naruszenie zasady dobrych obyczajów kupieckich, jakie powinny cechować relacje pomiędzy stronami w zakresie relacji co do sposobu zawartej umowy oraz respektowania ustalonych zasad dokonywania zapłaty.

Strona pozwana na zasadzie art. 380 k.p.c. w zw. z art. 162 k.p.c. wniosła o rozpoznanie postanowienia Sądu I instancji nie podlegającego zaskarżeniu w drodze zażalenia, a mającego wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, to jest postanowienia o oddaleniu dowodu z przesłuchania świadków, a to L. H. (1), M. G., A. D., J. M. (2), co skutkowało wydaniem wyroku bez przeprowadzenia wszystkich dowodów w sprawie i wniósł o przeprowadzenie dowodu z przesłuchania tychże świadków przed Sądem II instancji.

W rezultacie strona pozwana wniosła o zmianę zaskarżonego wyroku poprzez oddalenie powództwa w całości ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania oraz o zasądzenie na rzecz strony pozwanej kosztów procesu za obie instancje.

Strona powodowa wniosła odpowiedź na apelację, w której domagała się oddalenia apelacji i zasądzenia kosztów postępowania apelacyjnego.

Sąd Apelacyjny zważył:

Apelacja jest bezzasadna.

Sąd Apelacyjny podziela dokonaną przez Sąd Okręgowy ocenę materiału dowodowego, znajdującą podstawę w dyrektywach oceny dowodów zawartych w treści art. 233 § 1 k.p.c., oraz ustalony stan faktyczny i przyjmuje je za własne.

Sąd Apelacyjny podziela także wnioski wyprowadzone przez Sąd Okręgowy na podstawie ustalonego stanu faktycznego.

W związku z tym, że prawidłowe zastosowanie przepisów prawa materialnego może nastąpić dopiero w razie poczynienia niewadliwych ustaleń faktycznych, to w pierwszej kolejności należało skoncentrować się na zbadaniu zasadności zarzutów naruszenia przez Sąd Okręgowy przepisów prawa procesowego odnoszących się do przeprowadzonego w sprawie postępowania dowodowego i oceny zgromadzonego materiału procesowego.

Oceniając zarzuty apelacji wskazać należy, iż nie sposób podzielić zarzuty o naruszeniu obowiązku wszechstronnego rozważenia całości materiału dowodowego i dokonaniu oceny dowodów z przekroczeniem zasady swobodnej oceny dowodów.

W sprawie Sąd Okręgowy dokonał prawidłowej analizy dowodów, zaś apelacji nie udało się wykazać nielogicznego czy sprzecznego z zasadami doświadczenia życiowego wnioskowania przy ich ocenie.

Omówienie zarzutów apelacji rozpocząć należy od wskazania, że nie można zgodzić się z zarzutem naruszenia art.233 § 1 kpc, albowiem Sąd Okręgowy dokonał prawidłowej, to jest zgodnej z zasadami logiki i doświadczenia życiowego oceny materiału dowodowego.

I tak, jeżeli chodzi o zarzut naruszenia art.233 § 1 k.p.c. poprzez przyjęcie, że dokument z 21 sierpnia 2018 r. pod nazwą Protokół przekazania dokumentacji wykonawczej, nie stanowi wykonania umowy, to należy zauważyć, że strona powodowa podkreśla przede wszystkim, że ww. dokument został jej przekazany dopiero w styczniu 2019 r. i to jest kluczowa okoliczność z punktu widzenia przedmiotu sporu. Inną kwestią jest, że materiał dowodowy uzasadniał wyprowadzenie wniosku, że ww. dokumentacja zawierała braki.

Z ww. postacią naruszenia art.233 § 1 kpc powiązany jest zarzut naruszenia art. 245 k.p.c. poprzez zakwestionowanie prawdziwości dokumentu z 21 sierpnia 2018r. nazwanego Protokół przekazania dokumentacji wykonawczej, ergo przyjęcie, że nie stanowi ów dokument wykonania umowy.

Oceniając ww. zarzut zauważyć należy, że Sąd Apelacyjny nie dostrzega, aby strona powodowa, czy też Sąd Okręgowy kwestionowali prawdziwość ww. dokumentu. Natomiast niewątpliwie – jak wyżej wskazano – strona powodowa kwestionowała wskazaną przez stronę pozwaną datę otrzymania ww. dokumentacji, twierdząc, że otrzymała ją dopiero w styczniu 2019 r., a nie w sierpniu 2018 r. I to stanowisko podzielił Sąd Okręgowy, a Sąd Apelacyjny nie dostrzega wadliwości ww. ustalenia.

Co do zarzutu braku oceny pism z (...) Urzędu (...), to istotnie Sąd Okręgowy nie dokonał oceny ww. pism z punktu widzenia przedmiotu sporu, ale należy zgodzić się ze stanowiskiem strony powodowej, że pisma te nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu.

Co do zarzutu braku analizy możliwości kumulacji kar umownych z tytułu odstąpienia od umowy z karami umownymi z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, to należy zgodzić się ze stanowiskiem strony powodowej, że jest to zarzut dotyczący wykładni prawa, a nie ustaleń faktycznych. Niezależnie od tego wskazać należy, iż istotnie Sąd Okręgowy nie dokonał ww. analizy, co jednak nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.

Co do zarzutu naruszenia art. 378 § 2 k.p.c. poprzez uwzględnienie powództwa i przyjęcie, że strona powodowa skutecznie złożyła oświadczenie o odstąpieniu od umowy, ergo mogła skutecznie dokonać naliczenia kary z tytułu odstąpienia od umowy, a także dokonać kumulacji tychże kar z karami z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, to pomijając okoliczność, iż przywołanie ww. przepisu w tym miejscu apelacji jest niezrozumiałe i skupiając się na opisie zarzutu, należy zauważyć, że zostały poruszone w nim dwie kwestie: po pierwsze, skuteczność odstąpienia od umowy i po drugie, prawo do kumulacji kar. Co do pierwszej kwestii, to Sąd Okręgowy prawidłowo ustalił, że strona powodowa skutecznie odstąpiła od umowy, a co do drugiej kwestii, to jak wyżej wskazano – kwestia kumulacji kar nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia.

Bezzasadny był także wniosek o przeprowadzenie dowodów z przesłuchania świadków. Strona pozwana nie wskazała adresów świadków o co była wzywana przez Sąd Okręgowy, nie wskazała na potrzebę ich przesłuchania, gdy Przewodniczący zadał pytanie, czy strony mają jeszcze wnioski i wreszcie nie wniósł zastrzeżenia w trybie art.162 kpc, gdy Sąd Okręgowy zmierzał do zakończenia postępowania dowodowego. Dlatego brak jest podstaw do uzupełnienia postępowania dowodowego przez Sąd Apelacyjny.

W rezultacie nie można przyjąć, aby można było podzielić zarzuty błędów w ustaleniach polegających między innymi na przyjęciu, że strona nie wykonywała wszystkich obowiązków zgodnie z zawartym kontraktem oraz, że wykonawca faktycznie wykonywał przedmiot umowy sprzecznie z umową.

Nie można także podzielić zarzutu naruszenia przepisów prawa materialnego to jest art.6 kc i art.5 kc.

Co do zarzutu naruszenia art.6 kc to strona powodowa wykazała zasadność powództwa o zasądzenie kary umownej, a co do zarzutu naruszenia art.5 kc to w stanie faktycznym sprawy nie ujawniły się takie okoliczności, które pozwalałyby uznać, że uwzględnienie powództwa o zasądzenie kary umownej narusza dyspozycję art.5 kc.

Niezależnie od indywidualnego odniesienia się do poszczególnych zarzutów apelacji podkreślić należy, że na gruncie K.p.c. obowiązuje system apelacji pełnej, co oznacza, że sąd odwoławczy zobligowany jest do merytorycznego rozpoznania sprawy w całym zaskarżonym zakresie. Skoro zatem sąd ten ponownie merytorycznie rozpoznaje sprawę to Sąd Apelacyjny raz jeszcze przedstawi argumentację odnośnie kwestii kluczowych dla rozstrzygnięcia.

Punktem wyjścia dla poniższych rozważań będzie wydawałoby się oczywista teza, że będąca przedmiotem sporu inwestycja była inwestycją poważną, skoro wartość umowy wynosiła prawie 7 mln zł. Co więcej, inwestycja miała być częściowo dotowana ze środków publicznych (unijnych). Zrozumiałe jest zatem, że strona powodowa poważnie podchodziła do przestrzegania warunków umowy zawartej przez strony. Sądowi Apelacyjnemu znana jest taka praktyka prowadzenia prac, w ramach której podmiot odpowiedzialny za dostarczenie dokumentacji przedstawia ją na bieżąco, w miarę postępu prac. Oczywiście, taka praktyka jest dozwolona, o ile strony mają do siebie zaufanie. Rzecz w tym, że przedmiotowa umowa została zawarta w wyniku przeprowadzenia przetargu, a w umowie brak było możliwości sporządzania dokumentacji na bieżąco, w miarę postępu prac.

Co więcej, umowa została zawarta w systemie zaprojektuj i wybuduj, co dodatkowo podkreślało znaczenie etapu projektowania. Tymczasem postępowanie strony pozwanej zdaje się świadczyć o niezrozumieniu znaczenia inwestycji dla strony powodowej, o czym świadczą zarówno okoliczności kluczowe dla oceny realizacji inwestycji, jak i kwestie mniej ważne, które co do zasady nie musiały wywoływać żadnych negatywnych skutków.

Co do tych kluczowych kwestii, to opierając się tylko i wyłącznie na wyjaśnieniach strony pozwanej, że w trakcie prac dochodziło do wielu zmian, to nie jest to argument uzasadniający opóźnienie w przygotowaniu dokumentacji. Prawidłowa sekwencja zdarzeń powinna wyglądać w ten sposób, że w zakreślonym w umowie terminie strona pozwana przygotowuje i przekazuje komplet dokumentacji wykonawczej, a w trakcie realizacji prac ww. dokumentacja podlega niezbędnym modyfikacjom w miarę występowania takiej potrzeby.

Warto też zwrócić uwagę na samą formę przekazania dokumentacji dołączonej do listu grzecznościowego kierowanego do przedstawiciela strony powodowej. Ponownie należy podkreślić, że skala inwestycji wskazuje na potrzebę zastosowania innej formy przekazania dokumentacji – to jest w formie protokołu zdawczo-odbiorczego spisanego nie tyle z przedstawicielem strony powodowej, ile z kompetentną osobą upoważnioną przez stronę powodową, w którym to protokole zostałoby wymienione co i kiedy zostało przekazane. Zachowanie takich – wydawałoby się oczywistych reguł należytego postępowania pozwoliłoby na usunięcie wątpliwości co do tego co i kiedy zostało przekazane.

Prawidłowo strona powodowa zwróciła uwagę na brak harmonogramu rzeczowo-finansowego oraz gwarancji bankowej. Brak ww. harmonogramu prowadzi do niepewności co do postępu prac i stopnia ich zaawansowania zarówno finansowego, jak i rzeczowego.

Analogicznie należy postrzegać brak zabezpieczenia finansowego w postaci gwarancji bankowej lub depozytu finansowego.

Podkreślenia wymaga, że ww. warunki znane były stronie pozwanej od momentu zawarcia umowy.

W stanie faktycznym sprawy pojawia się kwestia zapłaty na rzecz podwykonawców. Podkreślenia wymaga, że z umowy wynika, że prawo do odstąpienia od umowy z uwagi na konieczność bezpośredniej zapłaty podwykonawcom występuje, gdy wartość bezpośrednich zapłat przekracza 5% wartości umowy, czyli niespełna 350 000 zł. W piśmie, w którym strona powodowa odstąpiła od umowy wskazano zaległości na kwotę niższą, a zatem ww. okoliczność nie stanowiła uzasadnionej formalnej podstawy odstąpienia. Z drugiej strony ilość podwykonawców, którzy zgłaszali brak zapłaty za wykonane prace i poziom tych zaległości był wysoki (na poziomie około 250 000 zł) w szczególności mając na uwadze zakres wykonanych prac. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem strony pozwanej, że ww. zaległości powstały z winy strony powodowej, która nie płaciła stronie pozwanej, wobec czego ona nie miała środków na zapłatę dla podwykonawców. Przede wszystkim, sekwencja zdarzeń nie wyglądała w ten sposób, że strona pozwana wykazała poważne zaległości strony powodowej w zapłacie za wykonane prace i fakt, że od tego momentu zaprzestała zapłaty na rzecz swoich podwykonawców. Wręcz można powiedzieć, że została wykazana okoliczność przeciwna – to jest, że zaległości wobec podwykonawców nie miały związku z rozliczeniami pomiędzy stronami procesu. Ponadto, umyka stronie pozwanej, że z umowy wynikało jednoznacznie, że najpierw to ona powinna zapłacić swoim podwykonawcom i dopiero po rozliczeniu ww. prac i przedłożeniu oświadczenia o rozliczeniu prac mogła domagać się zapłaty za dany etap prac od strony powodowej. Sposób rozliczania się strony pozwanej z pominięciem warunków umowy jest kolejnym przykładem na niefrasobliwe podejście strony pozwanej do warunków umowy, które znajduje bezpośrednie przełożenie nie tylko na realizację inwestycji, ale też na niniejszy proces. I tak, strona pozwana przedkłada do akt oświadczenia swoich podwykonawców, że do dnia 21 grudnia 2018 r. nie ma żadnych zaległości wobec danego podwykonawcy. Rzecz w tym, że ww. oświadczenia są nieprzydatne dla rozstrzygnięcia. Nie wiadomo bowiem, czy oznaczają one, że dany podwykonawca został rozliczony ze wszystkich prac wykonanych do tego momentu, czy też tylko w zakresie takich prac, za których zapłata była wymagalna na dzień 21 grudnia 2018 r. i że w następnych dniach wymagalne stały się roszczenia o zapłatę wynagrodzenia za kolejne prace, co ma znaczenie w obliczu faktu, że strona powodowa zapłaciła bezpośrednio podwykonawcom strony pozwanej kwoty na poziomie około 0,5 mln zł. Nie byłoby takich wątpliwości, gdyby strona pozwana – stosownie do postanowień umowy - wraz z fakturami przedkładała rozliczenia z podwykonawcami.

Podsumowując, w sprawie ziściły się przesłanki odstąpienia od umowy z uwagi na brak harmonogramu rzeczowo-finansowego i gwarancji bankowej na poziomie 5% wartości umowy stosownie do § 18 ust.2 pkt 1 umowy w związku z art.353 ¹ kc. Strona powodowa parokrotnie bezskutecznie wzywała stronę pozwaną do usunięcia ww. braków, w rezultacie czego miała prawo odstąpić od umowy.

W tym miejscu należy odnieść się do twierdzenia strony pozwanej, że zachowanie strony powodowej było nakierowane na odstąpienie od umowy.

Taki pogląd nie znajduje potwierdzenia w stanie faktycznym –jest wręcz niezrozumiały, a ponadto jego poszczególne elementy są wzajemnie sprzeczne.

Powstaje bowiem pytanie, jaki sens miałoby dla strony powodowej odstąpienie od umowy, która jest prawidłowo realizowana. Jedynym skutkiem odstąpienia od umowy był łatwy do przewidzenia wzrost ogólnej wartości inwestycji i niebezpieczeństwo przedłużenia czasu jej realizacji, a to zawsze może wywołać problemy związane z realizacją dotacji.

Po drugie, strona pozwana zarzuca, że strona powodowa nie miała pieniędzy na wkład własny i jej zachowanie spowodowało wykreowanie tego wkładu z uwagi na nieuznanie danych wydatków za kwalifikowany – to jest podlegający rozliczeniu.

Jest to zarzut co najmniej niezrozumiały. Gdyby przyjąć,że strona powodowa faktycznie nie posiadała wkładu własnego to przecież i tak korzystniej dla niej byłoby, gdyby dany koszt inwestycji został zaliczony do wydatków kwalifikowanych, bo wówczas otrzymałaby zwrot ww. kosztów. Ale niezależnie od tego strona pozwana pomija, że strona powodowa płaciła podwykonawcom, a zatem miała środki przynajmniej na poziomie umożliwiającym zapłatę należności podwykonawcom, które mogła przeznaczyć na wkład własny. Ponadto, jedynym warunkiem wdrożenia tego planu strony powodowej był brak zapłaty podwykonawcom, a zatem gdyby strona pozwana płaciła swoim podwykonawcom to strona powodowa nie miałaby możliwości, aby fakt bezpośredniej zapłaty podwykonawcom wykorzystać – według strony pozwanej – jako wkład własny.

Wreszcie, zauważyć należy, że strona powodowa ostatecznie zrealizowała inwestycję, co potwierdza, że po jej stronie nie występowały przeszkody w realizacji inwestycji.

Skoro zatem strona powodowa skutecznie odstąpiła od umowy to miała prawo do naliczenia kar umownych, co z kolei prowadzi do potrzeby odniesienia się do zarzutu niedopuszczalności kumulowania kar umownych w kontekście zarzutu, że Sąd Okręgowy nie dokonał oceny tej kwestii.

Otóż kwestia dopuszczalności kumulowania kar umownych za nienależyte wykonanie umowy oraz z tytułu odstąpienia od umowy nie ma znaczenia w sprawie. Ta kwestia mogła mieć znaczenie, gdyby strona powodowa domagała się zapłaty sumy kar z ww. tytułów, albo gdyby strona pozwana zaprezentowała takie stanowisko procesowe, które wymagałoby oceny tego zarzutu. Tymczasem ani jedna ani druga sytuacja procesowa nie wystąpiła w sprawie na etapie postępowania odwoławczego, wobec czego należy uznać, że nie ma znaczenia, że Sąd Okręgowy nie dokonał analizy kumulacji kar umownych.

Jedynie dla porządku wskazać należy, że Sąd Apelacyjny podziela stanowisko Sądu Najwyższego wedle którego, jeżeli strony przewidziały w umowie zarówno kary za nienależyte wykonanie umowy, jak i z tytułu odstąpienia od umowy, to odstąpienie od umowy i nałożenie kar z tego tytułu uniemożliwia nałożenie kar z tytułu nienależytego wykonania zobowiązania, bo jak wskazał Sąd Najwyższy nie można jednocześnie nie wykonać zobowiązania i wykonać go w sposób nienależyty (por. wyrok Sądu Najwyższego z 14 czerwca 2018 r., V CSK 534/17, uchwała Sądu Najwyższego z 18 lipca 2012 r., III CZP 39/12). Rzecz w tym, że ww. reguły nie można traktować w sposób bezwzględny. Sąd Najwyższy wskazuje bowiem, że w sytuacji, gdy świadczenie jest podzielne i strony przewidziały możliwość odstąpienia od umowy w niewykonanej części to wówczas nic nie stoi na przeszkodzie, aby w związku z nienależytym wykonaniem tej części umowy, która została zrealizowana, naliczyć kary za nienależyte wykonanie umowy (por. wyrok Sądu Najwyższego z 28 stycznia 2011 r., I CSK 315/10).

W sprawie strony zawarły umowę, która zawierała w sobie dwa odmienne elementy –przygotowanie dokumentacji i wykonanie prac budowlanych. Co więcej, strony wyodrębniły osobnę karę umowną z tytułu nienależytego wykonania umowy w zakresie dostarczenia projektu. Dlatego, zdaniem Sądu Apelacyjnego, w stanie faktycznym sprawy co do zasady możliwe było naliczenie kary umownej za nienależyte wykonanie zobowiązania (nieterminowe wykonanie dokumentacji) i z tytułu odstąpienia od umowy w niezrealizowanym zakresie. Rzecz w tym, że ww. potencjalną możliwość nałożenia kar umownych za opóźnienie i za odstąpienie należy zestawić z faktycznym zachowaniem strony powodowej – to jest ustalić, czy strona powodowa odebrała pewien zakres prac (prace w zakresie dokumentacji) wykonanych z opóźnieniem i z tego tytułu nalicza jedynie kary umowne za opóźnienie, czy też sposób wykonania ww. zakresu prac – zarówno z punktu widzenia ich jakości, jak i terminowości jest na tyle nieakceptowalny przez stronę powodową, że również i z tej przyczyny odstąpiła od umowy. Z treści pisma, w którym strona powodowa odstąpiła od umowy wynika, że nie akceptuje sposobu wykonania prac w zakresie dokumentacji, w związku z czym jest to jedna z przyczyn odstąpienia od umowy. Takie stanowisko zostało potwierdzone przez pełnomocnika strony powodowej na rozprawie apelacyjnej. Taki sposób postępowania strony powodowej prowadzi do wniosku, że należy wrócić do cytowanego wniosku Sądu Najwyższego, z którego wynika, że nie można jednocześnie wykonać (nienależycie) zobowiązania i nie wykonać zobowiązania w danej części. Ale – jak wyżej wskazano- kwestia ta była nieistotna dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu.

Brak jest też podstaw do miarkowania kary umownej.Słusznie zauważył Sąd Okręgowy, że strona powodowa sama zmiarkowała karę umowną występując z roszczeniem o zapłatę jej niewielkiej części. Z całą pewnością kwota kary umownej zasądzona w tej sprawie nie jest rażąco wygórowana.

Brak jest też podstaw do uznania, że roszczenie strony powodowej jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego. Sąd Apelacyjny nie dostrzega sprzeczności z zasadami współżycia społecznego w domaganiu się zapłaty kary umownej w sytuacji, gdy inwestor wskutek zachowania wykonawcy zmuszony został do odstąpienia od umowy, a z taką sytuacją mamy do czynienia w sprawie.

W rezultacie Sąd Okręgowy prawidłowo zastosował art.484 § 1 kc i art.483 § 1 kc.

Mając powyższe na uwadze, Sąd Apelacyjny na podstawie art.385 kpc oddalił apelację jako bezzasadną.

Sąd Apelacyjny orzekł o kosztach postępowania apelacyjnego na podstawie art.98 § 1 i 3 kpc i art.391 § 1 kpc oraz § 2 pkt 6 w związku z § 10 ust.1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w sprawie opłat za czynności adwokackie z dnia 22 października 2015 r. (Dz.U. z 2015 r., poz.1800 ze zm.).