Portal Orzeczeń Sądów Powszechnych

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 13 grudnia 2012 r.

Sąd Apelacyjny w Lublinie, I Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący - Sędzia	SA Danuta Mietlicka
Sędzia: Sędzia:	SO (del.) Elżbieta Koszel SA Jerzy Nawrocki (spr.)
Protokolant	st.sekr.sądowy Izabela Lipska

po rozpoznaniu w dniu 29 listopada 2012 r. w Lublinie na rozprawie

sprawy z powództwa (...) Spółki Akcyjnej w W.

przeciwko(...) Spółce Akcyjnej w W.

o zapłatę

na skutek apelacji obu stron od wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie

z dnia 3 kwietnia 2012 r. sygn. akt IX GC 352/10

I.  umarza postępowanie apelacyjne w części zaskarżającej oddalenie powództwa (...) Spółki Akcyjnej w W. przeciwko (...)Spółce Akcyjnej w W. o zapłatę 77.041 (siedemdziesiąt siedem tysięcy czterdzieści jeden) zł;

II.  z apelacji pozwanej zmienia punkt III zaskarżonego wyroku w ten sposób, że zasądza od (...) Spółki Akcyjnej w W. na rzecz(...)Spółki Akcyjnej w W. 773,19 (siedemset siedemdziesiąt trzy 19/100) zł; oraz punkt IV w ten sposób, że kwotę 4 263,56 zł obniża do kwoty 4 231,71 (cztery tysiące dwieście trzydzieści jeden 71/100) zł;

III.  w pozostałej części apelację (...)Spółki Akcyjnej w W. oddala;

IV.  oddala apelację (...) Spółki Akcyjnej w W.;

V.  zasądza od (...) Spółki Akcyjnej w W. na rzecz (...) Spółki Akcyjnej w W. 5400 (pięć tysięcy czterysta) zł tytułem zwrotu kosztów postępowania apelacyjnego.

I A Ca 373/12

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 3 kwietnia 2012r. Sąd Okręgowy w Lublinie po rozpoznaniu sprawy z powództwa (...) S.A. w W. przeciwko (...)S.A. w W. zasądził od pozwanej na rzecz powódki 226 664,04zł z ustawowymi odsetkami od dnia 4 sierpnia 2010r. do dnia zapłaty, a w pozostałej części powództwo oddalił . Ponadto zasądził od pozwanej na rzecz powódki 238,51zł tytułem zwrotu kosztów procesu oraz nakazał zwrócić pozwanej z sum Skarbu Państwa 4 263,56zł tytułem nienależnie pobranych kosztów postępowania.

Apelację od tego wyroku wniosła powodowa Spółka zaskarżając wyrok w części oddalającej powództwo i orzekającej o kosztach procesu i kosztach postępowania [ pkt. II, III i IV wyroku].

Natomiast pozwana Spółka zaskarżyła wyrok w części uwzględniającej roszczenie w pkt I oraz w części rozstrzygającej o kosztach procesu.

(...) S.A. wnosiła o zasądzenie od (...)S.A. 3 529 590zł jako części wynagrodzenia należnego powódce z tytułu wykonania umowy dotyczącej wykonanie zadania inwestycyjnego pod nazwą „Budowa węzła ekspedycyjno-rozdzielczego[WER] typu A w L.. Na dochodzoną pozwem kwotę składały się :

1/ kwota 223 706,56zł, z tytułu wykonania robót dodatkowych [f-ra VAT nr (...)];

2/ kwota 226 664,04zł, którą pozwana Spółka potrąciła tytułem kar umownych za opóźnienie w wykonaniu Etapu IIIa robót [ f-ra VAT nr (...)] ;

3/ kwota potrącona przez pozwaną z tytułu kary umownej w wysokości 918 199,59zł za opóźnienie w wykonaniu robót IIIb i kwota zatrzymana przez pozwaną jako zabezpieczenie ewentualnych roszczeń podwykonawcy w wysokości 77 041zł [f-ra VAT nr (...)];

4/ kwota 1750 733,62zł, którą pozwana bezpodstawnie potrąciła z tytułu kary umownej [ f-ry VAT nr (...)] z tytułu opóźnienia w oddaniu obiektu.

Pozwana nie uznawała powództwa kwestionując zasadność żądania zapłaty przez pozwaną za roboty dodatkowe wykonane przez powodową Spółkę, oraz potwierdzając fakt potrącenia z należności powódki wierzytelności pozwanej z tytułu kar umownych naliczonych zgodnie z warunkami umowy oraz przyznając fakt niewypłacenia należności zatrzymanej tytułem zabezpieczenia ewentualnych roszczeń podwykonawcy, co miało uzasadnienie w treści zawartej przez strony umowy.

Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny:

W dniu 25 lipca 2008r. została zawarta umowa nr (...) o roboty budowlane pomiędzy Państwowym Przedsiębiorstwem Użyteczności Publicznej (...) w W. i Konsorcjum złożonym z (...) S.A. w (...) Sp. z o.o. w L. obejmująca wykonanie zadania inwestycyjnego pod nazwą „Budowa węzła ekspedycyjno-rozdzielczego typu A w L..

Szczegółowy zakres umowy określony był w projekcie budowlanym, projekcie wykonawczym, specyfikacjach technicznych wykonania i odbioru robót, informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, przedmiarach robót dotyczących części niejawnej, dodatkowych wytycznych i wymaganiach zamawiającego oraz wymaganiach dla przenośników wysuwnych(...) L. i parametrach przenośników wysuwnych.

W § 3 umowy określony został termin zakończenia realizacji przedmiotu umowy na 15 stycznia 2010 roku. Umowa stanowiła, że może on ulec przesunięciu o czas opóźnienia realizacji robót wynikły wskutek:

- siły wyższej,

- okoliczności, których nie można przewidzieć,

- warunków atmosferycznych uniemożliwiających prowadzenie robót,

- przyczyn zależnych od zamawiającego.

W razie zaistnienia takich zdarzeń wykonawca zobowiązany był do niezwłocznego zawiadomienia zamawiającego o rozpoczęciu okresu ich występowania. Data ustalona dla rozpoczęcia robót miała być przesunięta pod warunkiem, że zdarzenia te będą miały bezpośredni wpływ na realizację przedmiotu umowy, o czym strony zdecydują w protokole uzgodnień.

(...) Spółka Akcyjna w W. zobowiązała się do uzyskiwania zgody Państwowego Przedsiębiorstwa Użyteczności Publicznej (...) w W. na zawieranie umów z podwykonawcami. Umowa stanowiła, że kwota należna dla podwykonawców zostanie przekazana wykonawcy po przedstawieniu przez wykonawcę:

- dowodów zapłaty podwykonawcom,

- pisemnych oświadczeń podwykonawców o całkowitym zaspokojeniu roszczeń wypływających z realizacji umowy o podwykonawstwo,

- pisemnych oświadczeń podwykonawców, że nie roszczą sobie praw wobec zamawiającego, co do kwoty należnej za wykonane roboty.

W razie odmowy zapłaty wynagrodzenia podwykonawcom wykonawca winien podać zamawiającemu przyczyny odmowy oraz szczegółowo je umotywować zamawiającemu, że odmowa nie narusza prawa ani warunków umowy. Państwowe Przedsiębiorstwo Użyteczności Publicznej (...)w W. zastrzegła sobie możliwość domagania się od podwykonawcy stosownych oświadczeń. W wypadku niedopełnienia tych warunków zamawiający mógł obniżyć kwotę płatności wynagrodzenia na rzecz wykonawcy o kwotę należną podwykonawcy, zatrzymując ją jako zabezpieczenie na wypadek roszczeń podwykonawcy.

Strony umowy określiły, iż decyzje w zakresie robót dodatkowych i zamiennych podejmuje wyłącznie zamawiający, przy czym wykonawca nie miał prawa żądać wynagrodzenia za roboty dodatkowe lub zamienne zrealizowane przed terminem podjęcia decyzji przez zamawiającego. Roboty dodatkowe mogły być realizowane wyłącznie na podstawie odrębnej umowy. W przypadku zaistnienia konieczności wykonania robót dodatkowych i zamiennych nie objętych zakresem prac oraz specyfikacją, wykonawcy nie wolno było ich realizować bez uzyskania dodatkowego zamówienia. Wszelkie samoistne działania wykonawcy w tym zakresie miały być wykonywane na jego ryzyko bez wynagrodzenia.

Wykonawca oświadczył w umowie z dnia (...)roku, że zapoznał się z dokumentacją projektową, dodatkowymi wytycznymi i wymaganiami zamawiającego oraz, że jest ona kompletna z punktu widzenia celu, któremu ma służyć i nie wnosi w tym zakresie żadnych zastrzeżeń (umowa z dnia(...)roku - karty nr(...), załączniki do umowy - karty nr (...)).

Państwowe Przedsiębiorstwo Użyteczności Publicznej (...) w W. zobowiązało się do zapłaty wynagrodzenia ryczałtowego w łącznej kwocie 120 606 821zł brutto. Powyższa kwota obejmowała łączną cenę robót i innych świadczeń niezbędnych dla realizacji przedmiotu umowy wraz z wszelkimi kosztami towarzyszącymi. Ceny ryczałtowe elementów robót zawierał załącznik nr 5 do umowy (karty nr 146-147).

Termin płatności wynagrodzenia strony określiły na 30 dni od dnia złożenia prawidłowo wystawionej faktury VAT [ § ust. 4 ].

Strony przewidziały trzy rodzaje odbiorów robót:

-

zanikowych lub podlegających zakryciu,

-

częściowych robót dotyczących wykonania etapów I, II, III oraz

-

końcowego (umowa z dnia 25 lipca 2008 roku – Rozdział VIII k 175 ).

Strony umowy wyraziły zgodę na naliczanie kar umownych [rozdział XI umowy oraz § 17 ust. 2, 2.2] w przypadku niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. W szczególności wykonawca zobowiązał się do zapłaty na rzecz zamawiającego kary umownej za opóźnienie w zakończeniu realizacji etapów I-III wymienionych w tabeli płatności za roboty budowlane WER w L. oraz harmonogramu rzeczowo-finansowego stanowiącego załącznik nr 6 do umowy [ umowa z 25 lipca 2008r. k., 179-189 i 109-134, tabela płatności k. 203, harmonogram rzeczowo-finansowy k. 205-206, 232-235, aneks (...) k. 236-242].

Strony zawarły siedem aneksów do umowy, w których zmieniały częściowo zakres robót określonych w umowie, wysokość wynagrodzenia, zakres i sposób płatności.

W dniu 11 grudnia 2009r. strony zawarły aneks nr (...) , w którym m.in. zmieniono termin zakończenia robót na dzień 12 marca 2010r. z uwagi na brak dostaw energii elektrycznej . Ponadto dokonano podziału Etapu III robót na dwa podetapy – IIIa i IIIb. Ustalono termin odbioru Etapu III b na dzień 20 stycznia 2010r. Pierwotny termin wykonania robót Etapu III ustalony był w umowie na (...). [ aneks § 4, 1.2 k.239, § 4, 2, k.240, § 9 k.242; tabela płatności załącznik nr 5 do aneksu nr (...) , k.244].

W dniu 12 lutego 2010r. strony zawarły aneks nr (...) do umowy , w którym zmieniono zakresy robót, z uwagi na konieczność realizacji robót zamiennych [aneks nr (...) k 254-267, § 4 ust. 1 k.261]. Aneks nr (...) dotyczył robót już wykonanych.

W pismach z dnia 15 stycznia 2010r. ]k. 504 –505, 1056-1057] i 30 marca 2010r. [k. 1090-1108] powód domagał się zmiany terminu zakończenia robót , ale odpowiedź zamawiającego była negatywna.

Jak wynika ze szczegółowych ustaleń Sądu Okręgowego przy realizacji umowy powodowa Spółka wykonywała roboty dodatkowe nie ujęte w dokumentacji dotyczącej realizacji kontraktu, w związku z czym wystawiła i dostarczyła fakturę VAT o nr (...) opiewającą na kwotę 223 706,56zł . Pozwana Spółka odmówiła zapłaty .

Sąd Okręgowy odnosząc się do tego roszczenia przywołał § 20 umowy, w którym strony w sposób stanowczy określiły zasady wyceny i wykonania ewentualnych robót dodatkowych i zamiennych przyjętych do realizacji zadania.

W szczególności, wskazały że decyzje w zakresie robót dodatkowych i zamiennych podejmuje wyłącznie zamawiający, przy czym wykonawca nie miał prawa żądać wynagrodzenia za roboty dodatkowe lub zamienne zrealizowane przed terminem podjęcia decyzji przez zamawiającego. Roboty dodatkowe mogły być realizowane wyłącznie na podstawie odrębnej umowy. W przypadku zaistnienia konieczności wykonania robót dodatkowych i zamiennych nie objętych zakresem prac oraz specyfikacją, wykonawcy nie wolno było ich realizować bez uzyskania dodatkowego zamówienia. Wszelkie samoistne działania wykonawcy w tym zakresie były zatem świadomie wykonywane na jego ryzyko bez wynagrodzenia. Za okoliczność bezsporną Sąd uznał, że warunki umowy w zakresie wykonywania robót dodatkowych i zastępczych, z tytułu których powodowa spółka dochodziła dodatkowej zapłaty, nie zostały spełnione.

(...) Spółka Akcyjna w W. dochodziła zapłaty należności z tego tytułu na podstawie przepisów o bezpodstawnym wzbogaceniu. W przypadku wykonania prac określanych przez strony jako dodatkowe takich jak:

-

dołożenie 2 sygnalizatorów na antresoli w szatniach w budynku BTG,

-

podłączenie centralki oddymiania do systemu (...)w budynku (...),

-

wprowadzenie sygnałów pracy i awarii z pomp (...),

-

wprowadzenie do systemu sygnałów w budynku BTM min. i max. ciśnienia gazu zasilającego kotłownię,

-

wprowadzenie do systemu sygnałów w budynku BTM min. i max. ciśnienia na kolektorze zasilającym i powrotnym w kotłowni,

-

montaż dodatkowych konwerterów (...), rozbudowa szafy (...) do monitorowania liczników ciepła (dodatkowy sterownik z osprzętem),

-

zainstalowanie w szafach automatyki dodatkowych wyłączników różnicowoprądowych zabezpieczających gniazda serwisowe (25 szt),

Sąd uznał roszczenie za nieuzasadnione ze względu na to, że wierzytelność powoda została potrącona z przyjętym przez strony upustem z tytułu nieprawidłowego wykonania posadzek (protokół konieczności na kwotę 25034,55 złote - karty nr 1007-1008).

W dniu 15 czerwca 2010 roku (...) Spółka Akcyjna w W. wystawiła fakturę korygującą do faktury VAT nr (...) (faktura VAT nr (...) - karty nr (...), pismo z dnia (...)roku - karty nr (...)). (...) Spółka Akcyjna w W. potwierdziła rozliczenie w drodze potrącenia upustu z tytułu niezadowalającej jakości posadzek i robót dodatkowych ujętych w protokole z dnia (...)roku (pisma z dnia 17 i 22 czerwca 2010 roku, 25 czerwca 2010 roku, 21 lipca 2010 roku karty nr (...)).

Natomiast roszczenia powódki z tytułu wykonania robót dodatkowych w pozostałym zakresie nie zostały uznane przez pozwaną spółkę za uzasadnione.

Pozwana stała na stanowisku, że są to prace objęte zakresem umowy z dnia (...)roku i wynagrodzeniem ryczałtowym. Bezsporne jest, że nie doszło do zawarcia umowy o wykonanie tych prac, jako dodatkowych lub zamiennych.

Zgodnie z opinią biegłego (karty nr 2015-2022), prace w postaci wiercenia otworów w stropach (...), odprowadzenie skroplin z central wentylacyjnych (...) odprowadzenie skroplin z central wentylacyjnych (...), wykonanie i montaż konstrukcji stalowych pod jednostki zewnętrzne klimatyzatorów BTG, programowanie central w bramach (...), montaż siłowników zamiennych w węzłach c.o. i montaż manometrów kontaktowych, montaż termostatów bezpieczeństwa w budynkach (...), instalacja płytek logicznych w bramach (...), podłączenie ciepła do trzech kurtyn w budynku (...), wykonanie instalacji słaboprądowych, podłączenie zasilania czujników węgla w budynku BTG oraz montaż 12 dodatkowych opraw oświetleniowych są to prace dodatkowe.

Natomiast montaż odbojów przy słupach zewnętrznych wiat wartowni stanowi prace zamienne.

Połączenie sieci gazowej z punktem redukcyjnym nie nosi znamion robót dodatkowych.

Przyjmując zasadność tej opinii, z uwagi na brak wniosków stron o powołanie innego biegłego, Sąd stwierdził, że powodowa spółka nie udowodniła, że wynagrodzenie z tytułu tych robót nie zostało uwzględnione w ramach wynagrodzenia ryczałtowego. Przedstawione dowody w postaci projektu wykonawczego zapisanego na nośniku CD były w ocenie Sądu niewystarczające do uznania zasadności roszczenia w tej części.

Sąd Okręgowy na podstawie art. 411 k.c. wskazał , że mimo spełnienia ogólnych przesłanek zwrotu nienależnego świadczenia z art. 410 § 2 k.c. wyłączone jest roszczenie o dokonanie tego zwrotu, jeżeli spełniający świadczenie wiedział, iż nie był do świadczenia zobowiązany, chyba że spełnienie świadczenia nastąpiło z zastrzeżeniem zwrotu albo w celu uniknięcia przymusu lub w wykonaniu nieważnej czynności prawnej. Powodowa Spółka wykonywała roboty dodatkowe jednocześnie nie godząc się na zaliczenie ich w poczet wynagrodzenia ryczałtowego . Ponieważ powodowa Spółka miała świadomość, że nie była zobowiązana do wykonania robót dodatkowych, pozwana Spółka nie ma obowiązku zwrotu świadczenia.

Sąd wskazał dodatkowo, że powodowa Spółka jako wykonawca zobowiązana była przed przystąpieniem do przetargu i przed złożeniem oferty zapoznać się z całą dokumentacją wykonawczą, w tym branżową celem odpowiedniego skalkulowania wynagrodzenia. Sąd podkreślił, że ustalone w umowie wynagrodzenie miało charakter ryczałtowy i brak jest możliwości określenia, jakie prace wykonawca wliczał w jego zakres. Wynagrodzenie ryczałtowe, co do zasady traktowane jest jako stałe, nie podlegające po jego ustaleniu późniejszym korektom i to niezależnie od zakresu oraz wartości robót, jakie ostatecznie mogą okazać się niezbędne do wykonania.

(...) Spółka Akcyjna w W. była generalnym wykonawcą obiektu budowlanego i podjęła się realizacji wszystkich robót budowlanych niezbędnych do ukończenia zaplanowanych obiektów, wchodzących w skład danej inwestycji. Generalny wykonawca godząc się na ustalenie wynagrodzenia ryczałtowego ponosił ryzyko, które powinien uwzględniać przy zawieraniu umowy.

Biegły sądowy nie potrafił określić, czy całość dokumentacji wykonawczej zawierała prace lub elementy prac, za których wynagrodzenia domaga się powodowa spółka (karty nr (...)- (...)). Podał on, że często bywa, że dokumentacja branżowa jest nieskoordynowana, a ponieważ całość dokumentacji była załączona do przetargu wykonawca mógł odnieść się do projektu i wykonać swoją wycenę. Twierdzenie biegłego o częstotliwości wystąpienia braku koordynacji w dokumentacji wykonawczej świadczą, że powodowa spółka winna wykazać się dużą starannością w jej ocenie i znając istniejące zagrożenia dokonać analizy całości udostępnionego materiału, tym bardziej, że miała świadomość istnienia pewnych rozbieżności na podstawie pytań zadawanych przez oferentów przed rozstrzygnięciem przetargu. Z tych względów roszczenie powódki z tytułu wykonania robót dodatkowych Sąd oddalił jako bezzasadne.

Sąd Okręgowy oddalił także jako nieuzasadnione roszczenia powódki z tytułu niezapłacenia przez stronę pozwaną w całości należności wynikających z faktur : nr (...). Sąd Okręgowy uznał , że w tym zakresie pozwana Spółka zasadnie potrąciła kary umowne przysługujące jej na podstawie zasad ustalonych w umowie oraz zasadnie zatrzymała część należności powodowej Spółki tytułem zabezpieczenia ewentualnych roszczeń podwykonawcy.

W tym zakresie Sąd Okręgowy ustalił i zważył co następuje:

W dniu 12 marca 2010r. powódka wystawiła pozwanej Spółce fakturę VAT nr (...) na kwotę 21 843 352,59zł . Podstawą jej wystawienia był protokół z dnia (...). kwitujący zakończenie robót etapu IIIb .

W odpowiedzi pozwana Spółka pismem z dnia (...). naliczyła powodowi kary umowne w wysokości 918 199,59zł. Zdaniem pozwanej, powódka przekroczyła termin realizacji etapu IIIb o 51 dni.

Ponadto, w piśmie z dnia (...) roku pozwana poinformowała powódkę o zatrzymaniu kwoty 77.041,28zł na poczet zabezpieczenia ewentualnych roszczeń podwykonawcy (...) sp. z o.o.

Na podstawie faktury VAT nr (...) powódka dochodziła w niniejszym procesie zapłaty 1 022 535,01zł, na którą składały się należność bezpodstawnie potrącona przez pozwaną Spółkę tytułem kary umownej za opóźnienie w realizacji Etapu IIIb i kwota zatrzymana tj. łącznie kwoty 995 240,87zł (918199,59zł + 77041,28zł), powiększonej o ustawowe odsetki liczone od dnia 29 kwietnia 2010 roku do dnia 14 lipca 2010 roku w łącznej wysokości 27294,14zł.

W związku z zakończeniem realizacji przedmiotu umowy, powódka wystawiła i doręczyła pozwanej fakturę VAT o nr (...) opiewającą na kwotę 30 409 475,37 zł brutto tytułem końcowego rozliczenia związanego z zakończeniem robót objętych umową nr (...) z dnia (...)roku.

Pismem z dnia 6 lipca 2010 roku pozwana poinformowała powódkę, że w związku z przekroczeniem terminu usunięcia wad i usterek stwierdzonych przy odbiorach etapów I-III umowy nr (...) z dnia (...) roku o 97 dni (tj. od dnia 5 lutego 2010 roku jako ostatecznego terminu bezusterkowego odbioru etapu I-III do dnia 13 maja 2010 roku jako daty usunięcia ostatniej z usterek) obciąża ją karami umownymi w wysokości 1 746 379,62zł. Ponadto, pozwana poinformowała o potrąceniu w/w kwoty z należnościami wynikającymi z rozliczenia końcowego.

W ocenie powodowej Spółki naliczenie kar umownych nie było uzasadnione. Z tych względów wnosiła w pozwie zapłaty należności objętej fakturą nr (...) w łącznej wysokości 1750 733,61zł, na którą składała się potrącona należność z tytułu bezzasadnie naliczonych kar umownych - 1746379,62 zł objęta notą księgowa nr (...) z dnia(...)roku oraz odsetki.

W związku z tym, że spór w sprawie dotyczył terminu odbioru etapu III oraz odbioru końcowego robót Sąd Okręgowy wskazał, że w § 22 umowy zawartej przez strony wykonawca zobowiązał się do zapłaty na rzecz zamawiającego kary umownej za opóźnienie w realizacji etapów I-III wymienionych w tabelach płatności oraz harmonogramach rzeczowo-finansowych stanowiących załącznik do umowy, w wysokości 0,015% wynagrodzenia ryczałtowego brutto określonego w § 14 ust. 1 umowy za każdy dzień opóźnienia.

Umowa z dnia (...)roku nr(...)wymieniała przyczyny, przy wystąpieniu których termin realizacji umowy mógł ulec przesunięciu. Były to okoliczności, których nie można było przewidzieć, warunki atmosferyczne uniemożliwiające prowadzenie robót oraz przyczyny zależne od zamawiającego.

Powód zgodnie z zasadą ciężaru dowodu określoną w art. 6 k.c. nie udowodnił aby zaistniały okoliczności uzasadniające przesunięcie terminu realizacji umowy.

Wskazane w pozwie przez (...) SA w W. okoliczności, takie jak:

-

wystąpienie znacznej ilości robót zamiennych i dodatkowych zależnych od zamawiającego ;

-

utrzymywanie się niesprzyjających warunków atmosferycznych,

-

dostarczanie przez pozwanego danych do systemów ze znacznym opóźnieniem,

nie pozostawały w związku przyczynowym z opóźnieniem w odbiorze prac. W związku z tymi okolicznościami nie doszło do zmian w umowie w zakresie terminu realizacji robót. Zmiany terminu realizacji robót w umowie zostały dokonane jednakże na skutek niezawinionego opóźnienia rozpoczęcia prac oraz w związku opóźnieniami zakładu energetycznego w dostarczeniu energii elektrycznej [Aneks nr (...)].

Sąd podzielił stanowisko pozwanej spółki, że istnienie znacznej ilości robót zamiennych, utrzymywanie się niekorzystnych warunków atmosferycznych czy dostarczenie z rzekomo znacznym opóźnieniem danych niezbędnych do uruchomienia części systemów, nie znajdują potwierdzenia w świetle przedstawionego materiału dowodowego, i że okoliczności te nie wpływały na konieczność wprowadzenia zmiany do umowy.

Roboty zamienne ze swej istoty są to roboty wykonywane w miejsce dotychczas przewidzianych. Co do zasady nie wpływają one na konieczność wydłużenia wykonania zadania w danym zakresie. Warunki atmosferyczne w sposób znaczny nie odbiegały od warunków panujących w ostatnich 20 latach (§ 3 ust. 4 umowy). Obniżenie temperatury przez kilka dni o kilka stopni w stosunku do średniej temperatur nie mogło stanowić usprawiedliwienia opóźnienia.

Poza tym niewystarczające jest samo powołanie przyczyny opóźnienia, należało również wskazać, które prace zostały wykonane z opóźnieniem z określonej przyczyny, a tego strona powodowa nie wykazała. Powodowa Spółka nie wykazała zatem związku przyczynowego pomiędzy wskazanymi przyczynami opóźnienia a opóźnieniem w wykonaniu robót.

Kara umowna z tytułu opóźnienia w oddaniu Etapu IIIb w wysokości

918 199,59 zł została naliczona za 51 dni przekroczenia terminu realizacji etapu IIIb umowy. Za podstawę obliczenia kar umownych przyjęto okres od ustalonego zakończenia etapu IIIb tj. daty, w której powinno dojść do sporządzenia protokołu odbioru 20 stycznia 2010 roku [ aneks (...) do umowy § 4 ust. 2 b, k. 240] do dnia faktycznego odbioru robót etapu IIIb , tj . 12 marca 2010 roku.

Sąd uznał, że podnoszony w pozwie zarzut dostarczenia przez pozwaną spółkę, ze znacznym opóźnieniem danych niezbędnych do uruchomienia części systemów przy realizacji systemów zabezpieczenia technicznego, sieci komputerowej oraz BMS, nie został udowodniony. Na tę okoliczność poczynił szczegółowe ustalenia.

Sąd ustalił w tym zakresie , że zasadniczą przyczyną opóźnień były wady w wykonaniu robót budowlanych uniemożliwiające zakończenie prac instalatorskich, co w konsekwencji uniemożliwiało potwierdzenie przez inspektora nadzoru gotowości do odbioru. Potwierdzenie gotowości do odbioru stanowiło jeden z elementów koniecznych odbioru robót.

Z ustaleń Sądu wynika, że strony dokonały odbioru wykonanych elementów robót Etapu IIIb w dniu 12 marca 2010r.[ protokół k.497-500, 1139-1140]. W konsekwencji pozwana Spółka naliczyła kary umowne z tytułu opóźnienia w wykonaniu Etapu IIIb za 51 dni, w kwocie 918 199,59zł. Powodowa Spółka kwestionowała naliczenie kar umownych twierdząc, że datą zakończenia realizacji Etapu IIIb jest data wpisania przez kierownika budowy gotowości do odbioru potwierdzona przez inspektora nadzoru.

W szczegółowych ustaleniach dotyczących przyczyn opóźnienia robót Etapu IIIb Sąd wskazał, że z zeznań świadka A. J. wynika, że ustawienia konfiguracyjne systemu telewizji dozorowej były zawarte w dokumentacji wykonawczej. Wspólnie z firmą (...) pracował nad tzw. polem widzenia kamer, czyli określeniem obszaru obiektu, jaki dana kamera ma widzieć, ustalali rozmieszczenie poszczególnych kamer. Tych danych nie dało się przekazać w formie papierowej, było to robione w ramach konsultacji. Sam do systemu nie wprowadzał żadnych danych. Natomiast dla potrzeb systemu rejestracji czasu pracy, a dokładnie bazy danych, przygotowywał plik dotyczący osób, które będą pracowały w obiekcie i będą dysponowały kartami kontroli dostępu. Plik ten został zaimportowany do systemu przez inżyniera z firmy (...) podwykonawcy firmy (...). Ponadto w systemie kontroli dostępu poza godzinami pracy wprowadzał spersonalizowane karty kontroli dostępu, czyli imię i nazwisko i numer karty poszczególnych osób. Przez cały czas był dostępny dla wszystkich inżynierów i nie odmawiał konsultacji.

Urządzenia aktywne w sieci strukturalnej komputerowej były zmienione na wniosek wykonawcy, czyli firmę (...) z urządzeń firmy(...)na urządzenia firmy (...). Te urządzenia dostarczono w terminie.

Programowanie użytkowników systemu alarmowego nie miało wpływu na termin odbioru tego systemu alarmowego. Nie było to potrzebne do testowania tego systemu i nawet nie było takiej praktyki. Niewiele urządzeń wchodzących w skład systemów niskoprądowych było zamontowanych przed dostarczeniem prądu docelowego do obiektu, czyli przed 15 grudnia 2009 r. Inwestor wnioskował o to, aby do tych prac przystąpić wcześniej. Wykonawca tłumaczył, że nie chce tego robić wcześniej, ponieważ jest to poważna pozycja w kosztach i chce to zrobić maksymalnie późno tak, aby zapłacić za pracę już otrzymanymi pieniędzmi. Właśnie w celu zapewnienia powodowi możliwości płatniczych i wypłacenia należności za wykonane roboty Etapu III, w sytuacji niezawinionego opóźnienia pozostałych robót, strony zawarły aneks nr (...), w którym przesunięto termin realizacji Etapu III, dzieląc go na Etap IIIa i IIIb.

W trakcie odbioru linii telefonicznej zewnętrznej okazało się, że moduły, które miały odpowiadać za użytkowanie analogowych faksów nie komunikują się z nimi i nie obsługują ich. Wykonawca musiał zamówić właściwe moduły do tej centrali. Wystąpił też problem z dostarczonymi telefonami.

Świadek E. M. dyrektor pionu systemów informatycznych (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w L. zeznał, że zapoznali się z dokumentacją budowlaną i wykonawczą już 27 października 2008 r. Wystosowali pismo do inwestora zastępczego, w którym wskazali błędy w projekcie. Pozwolenie na budowę różniło się od projektów wykonawczych w taki sposób, że instalacja SSP (system sygnalizacji pożarów) występowała tylko w jednym budynku według dokumentacji, a pozwolenie na budowę przewidywało taką instalację dodatkowo w dwóch budynkach. Brakowało też scenariusza pożarowego i matrycy sterowań. Pracę wykonali zgodnie z projektem wykonawczym. Podstawowe roboty zakończyli 21 stycznia 2010 r. Później wykonywali roboty polegające na programowaniu i uruchamianiu systemów. Te prace wykonywali w lutym 2010 r., a niektóre później. Ponieważ wszystkie instalacje słaboprądowe zakończone zostały w tym samym czasie, potrzebowali danych do ich uruchomienia. Gdy zażądali tych informacji na piśmie, inwestor powiedział, że są one niepotrzebne. Ostatecznie całość obiektu kierownik budowy zgłosił do odbioru 25 lutego 2010 r. Po tym terminie wykonawca jednak usuwał usterki.

Sąd wskazał, że zakończenie instalacji słaboprądowych wykonawca zgłosił nie pod koniec lutego 2010 roku lecz na początku marca 2010 r. Z. C. kierownik robót elektrycznych reprezentujący wykonawcę wpisał w dniu datą 01 marca 2010 roku w dzienniku budowy oświadczenie o zgłoszeniu gotowości do odbioru instalacji niskoprądowych. W dniu 03 marca 2010 roku inspektorzy nadzoru (...) spółki z o.o. S. Ł. i M. T. potwierdzili zakończenie ww. robót i ich gotowość do komisyjnego odbioru końcowego. Prace komisji odbiorowych przy zgłoszonych przez wykonawcę do odbioru częściach robót etapu III „b” lub wydzielonych systemów wchodzących w skład elementu robót (np. „Element III „b”/4.2.3. Niskie prądy - odbiór okablowania w kanalizacji teletechnicznej - odbiór 18.12.2009roku) trwały od dnia 18 grudnia 2009 roku pomimo braku formalnej możliwości zgłoszenia danego elementu robót do odbioru.

W dniu (...)roku zamawiający w piśmie (...) poinformował wykonawcę o zauważonych nieprawidłowościach w przygotowaniu elementów robót do odbiorów, co wydłużało proces dokonywania komisyjnych odbiorów, a w niektórych przypadkach uniemożliwiało ich przeprowadzenie (zastosowania urządzeń i materiałów niezgodnych z dokumentacją techniczną).

W tym stanie sprawy Sąd uznał, że brak jest podstaw do stwierdzenia, że opóźnienie w realizacji etapu IIIb wynikało z winy strony pozwanej. Nie zostało wykazane, czy (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą L. przystąpiła do wykonywania prac w możliwie najwcześniejszym terminie, jaki był czas niezbędny na wykonanie objętych umową prac oraz jaki wpływ na termin realizacji miała konieczność zamówienia nowych aparatów. Powodowa spółka nie wskazała i nie udowodniła czy nieprawidłowości w dokumentacji rzeczywiście wpłynęły na przesunięcie terminu wykonania prac i w jakim zakresie.

Ponadto zgłoszenie gotowości do odbioru instalacji sanitarnych w budynku (...): „Uruchomienie kotłowni gazowo-olejowej" III”b”/4.1.11 zostało dokonane wpisem w dzienniku budowy dopiero w dniu (...)roku. W tym samym dniu inspektor nadzoru (...) spółka z o.o. T. G. potwierdził zakończenie ww. robót i ich gotowość do komisyjnego odbioru końcowego. Uruchomienie kotłowni gazowo - olejowej nastąpiło w dniu 12 marca 2010 roku, instalacji SUG w budynku (...)w dniu (...) roku, systemu detekcji metanu (CH4) w budynku (...)w dniu (...)roku, instalacji SUG w budynku (...)w dniu (...)roku, centrali telefoniczna w budynku(...)w dniu (...)roku.

Z zestawienia tych dat wynika opóźnienie . Jednocześnie powodowa Spółka nie wykazała, że wykonanie wszystkich tych robót wynikało z przyczyn leżących po stronie pozwanej .

Wykładając użyte w umowie pojęcie : „zakończenie realizacji poszczególnych etapów" Sąd Okręgowy stwierdził, że wpis gotowości do odbioru – na który powoływała się strona powodowa czy wpis dotyczący wykonania robót stanowią zaledwie pierwszy warunek procedury „zakończenia realizacji poszczególnych etapów".

Do zakończenia realizacji Etapu robót konieczne było rzeczywiste wykonanie robót oraz wpis gotowości do odbioru do dziennika budowy, a nadto:

- potwierdzenie tej gotowości przez inspektora nadzoru,

- dostarczenie dokumentacji, przeprowadzenie czynności odbioru z udziałem zamawiającego, inspektora nadzoru oraz wykonawcy, potwierdzonego protokołem odbioru.

Procedura ta była szczegółowo uregulowana w § 17 umowy łączącej strony [ umowa k. 115 ]. W świetle ustaleń Sądu powodowa Spółka tej procedury nie zachowała , w związku z czym stanowisko co do braku podstaw do naliczenia kar umownych jest bezzasadne.

Odnosząc się do zasadności i wysokości kary umownej naliczonej przez pozwanego z tytułu opóźnienia końcowego oddania robót Sąd zważył, że na kwotę 1750733,61 zł objętą fakturą nr (...) składa się kwota 174 6379,62 zł tytułem kar umownych, objęta notą księgowa nr (...) z dnia (...)roku oraz odsetki.

Sąd ustalił, że w okresie od (...). odbywały się czynności przekazywania kluczy i przejmowania budynku [protokoły k. 988, 1161, 1195].

W dniu 15 marca 2010r. powodowa Spółka zgłosiła gotowość do odbioru końcowego obiektu , jednakże z uwagi na istniejące usterki pozwana stwierdziła brak podstaw do potwierdzenia gotowości do odbioru [ pismo z 19 marca 2010r. k.940,, 941,1117,1166].

W okresie od 12 marca do połowy kwietnia 2010r. dziennik budowy był w posiadaniu wykonawcy, który nie informował zamawiającego o dokonywanych wpisach i nie udostępniał mu dziennika budowy.

W dniu (...). powodowa Spółka sporządziła jednostronnie protokół odbioru części obiektów, którego przyjęcia odmówiła pozwana ze względu na istniejące wady. Do usunięcia usterek doszło 13 maja w związku z czym pozwana poinformowała powódkę o możliwości dokonania zgłoszenia gotowości do odbioru bezusterkowego Etapów I-III. W dniu 8 czerwca pozwana dokonała odbioru końcowego [ k. 1141-1149]. W konsekwencji pozwana naliczyła kary umowne za przekroczenie terminu realizacji Etapów I-III za okres 97 dni w kwocie 1 746 379,62zł [k. 556-557].

W ocenie Sądu Okręgowego powyższe ustalenia przesądzają , że przedmiot umowy nie został wykonany zgodnie z postanowieniami dotyczącymi terminów wykonania robót oraz terminów i procedur związanych z odbiorami robót, gdyż w terminie umownym nie zostały usunięte usterki i nie został sporządzony bezusterkowy protokół odbioru, który stosownie do postanowień § 17 ust. 2 pkt 2.3 i 24 i 19 ust. 1 umowy musi poprzedzać sporządzenie protokołu końcowego obiektu. Termin bezusterkowego odbioru został określony na dzień 5 lutego 2010 roku [ aneks nr (...) , § 4 ust. 2 k.240] , natomiast usunięcie ostatniej z usterek nastąpiło w dniu 13 maja 2010 roku.

Sąd Okręgowy uznał, że obciążenie powódki karami umownymi z tytułu opóźnienia było uzasadnione. Sąd podkreślił, że wykonawca obciążył swoich podwykonawców karami za nieterminowe wykonanie prac uznając, że po ich stronie zachodzą przesłanki do obciążenia ich karami umownymi. Część pracowników w okresie przewidzianym na realizację umowy wykonywała prace, które wynikały z konieczności poprawienia wadliwie wykonywanych robót. Z treści aneksów do umowy jednoznacznie wynika, że zmieniony został zakres prac objętych umową poprzez jego zmniejszenie, co powinno skutkować skróceniem terminów wykonania umowy.

Nie zostało udowodnione, że zastrzeżenia Państwowej Straży Pożarnej wskazane w stanowisku z dnia 15 lutego 2010 roku (karty nr 920-921) dotyczyły tylko prac wynikających z błędów projektowych. Świadek J. P. zeznał, że do chwili, gdy zgłosił się w celu dokonania odbioru przedstawiciel Straży Pożarnej, powód nie przedstawił certyfikatu, że okna są dopuszczone do użytkowania jako okna dymowe. G. S. zeznał, że zastrzeżenia Straży Pożarnej wynikały z wad projektowych, nie przypomina sobie czy było to niezgodne z pozwoleniem na budowę. Usterki w tym zakresie zostały usunięte przez generalnego wykonawcę. L. K. zeznał, że wykonawca w imieniu zamawiającego, wystąpił do Straży Pożarnej o zgodę na użytkowanie obiektu. Wniesiono uwagi w formie protokołu. Między innymi dotyczyło to zmiany wykonania zbiornika PPOŻ, który został wykonany przez wykonawcę niezgodnie z dokumentacją, niedostarczenia przez wykonawcę dokumentów dotyczących okien.

Zasadne jest zatem stanowisko pozwanej spółki przedstawione w odpowiedzi na powyższy wniosek piśmie z dnia 19 kwietnia 2010 roku zawierającym szczegółowe przedstawienie realizacji poszczególnych etapów prac i dołączonej do niego notatce (karty nr (...)- (...)).

W tych okolicznościach Sąd Okręgowy uznał, że stosownie do postanowień § 22 ust. 2 pkt 2.2. umowy, zamawiającemu przysługiwały kary umowne za opóźnienie.

Brak jest podstaw do uznania stanowiska powodowej spółki, iż zgłoszenie przedmiotu umowy do odbioru nastąpiło w dniu 25 lutego 2010 roku za sprawą wpisów kierownika budowy oraz inspektorów nadzoru o gotowości do odbioru. Zgłoszenie gotowości do odbioru nie jest bowiem równoznaczne z oddaniem robót.

Natomiast bezspornym jest fakt, że w trakcie przeprowadzonych prób działania platform (...)w dniu 17 marca 2010 roku inwestor (pozwany) stwierdził nieprawidłowość w ich działaniu. Przedmiotowe wady wykluczały bezpieczne funkcjonowanie urządzeń zamontowanych w hali BTG. Wykonawca pismem z dnia 22 marca 2010 zadeklarował usunięcie wad. Faktyczne zakończenie przedmiotowych robót nastąpiło w dniu 30 marca 2010 roku. W tym samym dniu, na wniosek wykonawcy zostały przeprowadzone czynności odbiorowe oraz sporządzony protokół z pozytywnego przebiegu prób.

(...) Spółka Akcyjna w W. nie poinformowała inwestora o wpisie do dziennika budowy z dnia 15 marca 2010r. będąc cały czas w jego posiadaniu, a następnie pismem z dnia 4 maja 2010r. poinformowała, iż w dniu 4 maja 2010 roku sporządziła jednostronny protokół odbioru końcowego zadania inwestycyjnego, gdyż w dniu 15 marca 2010 roku inwestor nie zajął stanowiska w tej sprawie w terminie 3 dni. Świadkowie zeznający w sprawie L. K. (karty nr 1913-1918), J. P. (karty nr 1918-1927), G. S. (karty nr 1950-1957), T. K. (karty nr 1957-1962) i A. J. (karty nr 1934-1940) jednoznacznie stwierdzili, że o wpisie w dzienniku budowy nie byli informowani, pomimo takiego obowiązku ze strony kierownika budowy. Dowiedzieli się o nim na spotkaniu w kwietniu 2010 roku.

W tym stanie sprawy Sąd Okręgowy uznał, że naliczenie kar umownych przez pozwaną Spółkę było uzasadnione i zgodne z art. 483 § 1 k.c. i art. 484 § 1 k.c. który stanowi, że w razie niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania kara umowna należy się wierzycielowi w zastrzeżonej na ten wypadek wysokości bez względu na wysokość poniesionej szkody. Brak szkody nie zwalnia zobowiązanego do jej zapłacenia [tak Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 6 listopada 2003 r. ,III CZP 61/03, OSNC 2004, Nr 5, póz. 69].

Kara umowna należy się wierzycielowi w wysokości określonej w umowie. Jest to zasada, od której można odstąpić wyjątkowo tylko w przypadkach wyraźnie przewidzianych w ustawie. Określona umową wysokość kary umownej bezwzględnie wiąże wierzyciela. Natomiast (...) Spółka Akcyjna w W. jako dłużnik miała uprawnienie do żądania obniżenia kary umownej na tej podstawie, że zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane, bądź że kara umowna jest rażąco wygórowana (art. 484 § 2 k.c.).

Sąd Okręgowy przywołał stanowisko doktryny, z którego wynika, że jeżeli w umowie wyraźnie zastrzeżono karę umowną w oznaczonej wysokości za opóźnienie w wykonaniu zobowiązania i zobowiązanie faktycznie zostanie wykonane z naruszeniem terminów, zmniejszenie kary umownej w oparciu o art. 484§ 2 kc nie będzie z reguły uzasadnione. Zmniejszenie kary umownej z tej przyczyny może nastąpić wtedy, gdy zapłata kary umownej w pełnej wysokości powodowałaby rzeczywiście nadmierne pokrzywdzenie dłużnika.

Powodowa spółka miała obowiązek wykazania przesłanek, które prowadziłyby do zmniejszenia kary umownej (art. 6 k.c.),Tymczasem takiej próby nie podjęła. Kara umowna w ujęciu kodeksowym, z jednej strony ma skłaniać dłużnika do prawidłowego wykonania zobowiązania, grożąc sankcją prawa żądania zapłaty kary bez względu na przyczynę niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania.

Z zeznań świadka L. K. wynika, że pozwana spółka miała ustalony bardzo sztywny termin przeniesienia obiektu z ul. (...) do nowej lokalizacji z przyszłym użytkownikiem - jednostką (...)pod nazwą (...)Całość obiektu musiała być przeniesiona praktycznie podczas jednego weekendu. Termin ustalony był na 16-18 kwietnia 2010 r. Dlatego z wykonawcą termin zakończenia robót był ustalony na 15 marca 2010 r. i stąd wynikały ponaglenia. Ponadto zamawiający zawarł umowy na dostawy wyposażenia i urządzeń do nowego obiektu. Dostawcy zwracali uwagę, że pozwana nie wywiązuje się ze swoich obowiązków odbioru, co groziło obciążeniem jej karami finansowymi.

Z tych względów Sąd Okręgowy uznał, że brak podstaw do uwzględnienia powództwa w części dotyczącej zapłaty należności za wykonane prace w ramach etapów IIIb i końcowego odbioru robót, z uwagi na skutecznie dokonane potrącenie kar umownych. Strona powodowa nie kwestionowała wysokości kwot przedstawionych do potrącenia z tytułu kar umownych. Wysokość ich jest zgodna z umową łączącą strony. Oświadczenia o potrąceniu należności wynikających z kar umownych zostały złożone zgodnie z art. 498 i nast. k.c.

Sąd Okręgowy uznał również za uzasadnione zatrzymanie przez pozwaną Spółkę kwoty 77 041,28zł jako zabezpieczenia świadczenia należnego podwykonawcy (...) sp.z o.o. Z tego względu powództwo w tej części zostało oddalone, z czym nie zgadzała się strona powodowa w apelacji.

Jednakże w toku postępowania apelacyjnego pozwana zaspokoiła roszczenia powódki w tym zakresie, mając na uwadze rozstrzygnięcie sporu pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą - (...) sp.z o.o. Z tego względu powódka cofnęła częściowo swoją apelację w tym zakresie, na co pozwana wyraziła zgodę .

Z tych względów Sąd Apelacyjny na podstawie art. 391 § 1 kpc umorzył postępowanie apelacyjne w części dotyczącej oddalenia powództwa o zasądzenie kwoty 77041,28 zł.

Natomiast za uzasadnione Sąd Okręgowy uznał roszczenie powodowej Spółki w części dotyczącej zapłaty całej należności wynikającej z f-ry VAT nr (...), uznając, że pozwana Spółka bezpodstawnie dokonała potrącenia kwoty 226 664,04zł z tytułu opóźnienia w realizacji etapu IIIa umowy .

Aneks nr (...) do umowy z dnia 11 grudnia 2009 roku, wprowadził zmiany umowy w zakresie terminu zakończenia robót na dzień 12 marca 2010 roku z uwagi na brak dostaw energii elektrycznej oraz na jego podstawie dokonano podziału etapu III na dwa podetapy wskazując zakres prac, terminy oddania poszczególnych podetapów i sposób płatności oraz wartość robót na kwotę 119 527 635,65 zł (aneks z dnia 11 grudnia 2009 roku - karty nr 236-254, korespondencja z (...) sp. z o.o. w L. - karty nr 1564-1568, pismo z dnia 16 listopada 2009 roku - karty nr 1570-1572, notatka ze spotkania w dniu 1 grudnia 2009 roku - karty nr 1573-1574).

Na podstawie regulacji zawartych w aneksie nr (...) strony umowy ustaliły, że termin zakończenia etapu IIIa nastąpi do dnia 11 grudnia 2009 roku, natomiast termin zakończenia realizacji umowy określony został na dzień 12 marca 2010 roku.

W samych postanowieniach aneksu brak było zapisów dotyczących nałożenia kar umownych za przekroczenie etapu IIIa. W części wstępnej aneksu poza przywołaniem podstawy prawnej zmiany umowy strony wskazały na okoliczności uzasadniające przesunięcie realizacji Etapu III. W tym zakresie strony umowy odwołały się do notatki z dnia 1 grudnia 2009 r. stanowiącej protokół uzgodnień. Strony ustaliły w niej konieczność dokonania podziału etapu III na dwa etapy z założeniem, że odbiór ich nastąpi stosownie do § 17 pkt 2.2 umowy.

Sąd wskazał, że żaden z przyjętych zapisów aneksu nr (...) do umowy nie zawiera jakichkolwiek ustaleń dotyczących nałożenia kar umownych za opóźnienie w realizacji Etapu III a w terminie określonym w aneksie. Sąd uznał, że wolą stron nie było zrównanie odbioru etapu IIIa z odbiorem etapów I –III w zakresie obciążania karami umownymi. Notatka z 1 grudnia 2009 roku wyraźnie wskazuje, że odbiór ma odbyć się stosownie do § 17 umowy, i nie zawiera odesłań do przepisów dotyczących kar umownych.

Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 9 września 1970 r. l CR 362/70, LEX nr 6787, ustalenie obowiązku zapłaty kary umownej powinno być zastrzeżone wprost w umowie. Braku tego nie mogą zastąpić włączenie do umowy ogólnych zasad umów o roboty budowlano-montażowe. Zastrzeżenie obowiązku zapłaty kary umownej nie może być więc oparte na domniemaniach lecz musi być wyrażone w sposób czytelny dla stron tej czynności w treści umowy lub tak jak w okolicznościach sprawy w treści aneksu do umowy.

Z tych względów Sąd uznał za uzasadnione roszczenie o zasądzenie na rzecz powodowej spółki kwoty potrąconej przez pozwaną tytułem kary umownej za przekroczenie terminu realizacji Etapu IIIa umowy wraz z odsetkami za opóźnienie. Pozwanej nie przysługiwało prawo do naliczenia kar umownych za Etap IIIa .

O kosztach procesu i kosztach postępowania Sąd orzekł na podstawie art. 100 k.p.c. dokonując ich proporcjonalnego rozdzielenia. Na koszty sądowe złożyły się opłata od pozwu , wynagrodzenie pełnomocników wraz z opłatą od pełnomocnictwa, koszty opinii biegłego. Sąd wskazał, że powódka wygrała proces w 6,42% . Na koszty sądowe złożyła się opłata od powództwa w wysokości 100 000zł oraz koszty opinii biegłego . Ponadto strony poniosły koszty procesu wysokości 7 217zł.

W apelacji powodowa Spółka podniosła następujące zarzuty:

1)naruszenie przepisów postępowania, mających istotny wpływ na rozstrzygnięcie sprawy, a mianowicie art. 233 § l k.p.c. poprzez:

a)  brak wszechstronnego rozważenia zebranego materiału dowodowego w zakresie postępowania stron, co do zgłoszenia gotowości do odbioru oraz odbioru robót poprzez pominięcie dowodów z dokumentów i oparcie rozstrzygnięcia wyroku jedynie na zeznaniach świadków: T. K., G. S., A. J.,

b)  brak wszechstronnego rozważenia zebranego materiału dowodowego poprzez pominięcie dowodów z dokumentów i zeznań świadków, a w części dotyczącej spraw związanych z usterką na dachu budynku BW zeznań świadków: P. C.i J. G., skutkujące
ustaleniem, że:

-

powód ponosi odpowiedzialność za przekroczenie terminu wykonania etapu III „b” w okresie od dnia 20 stycznia 2010 r. do dnia 12 marca 2010r. oraz za opóźnienie w usunięciu usterek w okresie od dnia 5 lutego 2010r. do dnia 13 maja 2010 r., a pozwany był uprawniony do naliczenia kar umownych w wysokości 918.199,59 zł i 1.746.379,62 zł,

-

powód nie przedstawił dowodów dających podstawy do zmiarkowania kar umownych naliczonych przez pozwanego,

-

aneks nr (...) z dnia (...) r. dotyczył wyłącznie robót zamiennych,

-

wykonanie robót zamiennych nie wpływa na przedłużenie terminu realizacji umowy,

-

usterka dachu na budynku(...) stanowiła usterkę odbiorową,

c)brak wszechstronnego rozważenia zebranego materiału dowodowego, prowadzący do sprzeczności ustaleń Sądu pierwszej instancji z treścią tego materiału, skutkujący ustaleniem, że:

-

żądanie powoda w zakresie zwrotu wynagrodzenia za wykonanie robót dodatkowych jest bezzasadne, podczas gdy z dowodu z opinii biegłego i opinii uzupełniającej, a także z zeznań świadków E. P., P. C. oraz E. M. wynikają odmienne wnioski niż przyjęte przez Sąd w rozstrzygnięciu sprawy,

-

powód spełnił świadczenie wiedząc, że nie był do niego zobowiązany, co wyłącza jego zwrot na podstawie przepisów o nienależnym świadczeniu, podczas gdy z dowodów z dokumentów zgromadzonych w sprawie wynika, że powód żądał zapłaty wynagrodzenia za wykonanie robót dodatkowych, co oznacza, że spełnienie świadczenia nastąpiło z żądaniem zwrotu,

2)naruszenie przepisów prawa materialnego art. 65 k.c., 647 k.c. w zw. z art. 483 k.c., 471 k,c. poprzez wadliwą wykładnię postanowień umowy z dnia(...)r., w szczególności:

a)  § 17 umowy stron w zakresie obowiązków stron, co do zgłoszenia i odbioru robót,

b)  § 17 w zw. z § 22 umowy w zakresie ustalenia daty ostatecznego zakończenia realizacji robót, gdyż termin ten ma decydujące znaczenie w zakresie prawa do naliczenia kar umownych oraz określenia początku biegu terminów z gwarancji i rękojmi,

3)  naruszenie art. 328 § 2 k.p.c. poprzez niewskazanie w uzasadnieniu wyroku przyczyn, dla których Sąd odmówił wiarygodności i mocy dowodowej innym dowodom na piśmie zgromadzonym w sprawie,

4)  naruszenie prawa materialnego, a mianowicie art. 471 k.c., 483 § l k.c., 498 k.c. i art. 6 k.c. poprzez uznanie, iż powód nie udowodnił, że nie ponosi odpowiedzialności za opóźnienie w wykonaniu umowy, a pozwany był uprawniony do naliczenia kary umownej dotyczącej:

a)  etapu III „b” za okres od dnia 20 stycznia 2010 r. do dnia 12 marca 2010 r.,

a)  opóźnienia w usunięciu wad i usterek za okres od dnia 5 lutego 2010 r. do dnia 13 maja 2010 r., skutkujące oddaleniem powództwa w zakresie dotyczącym kwoty 2.664.579,21 zł,

5)  naruszenie prawa materialnego, a mianowicie art. 483 § l k.c., 647 k.c., 353 ¹ k.c. i art. 58 k.c. oraz 498 k.c. poprzez dokonanie błędnej wykładni i zastosowanie tych przepisów, skutkujące oddaleniem powództwa z uwagi na uznanie za zasadne roszczeń pozwanego z tytułu kar umownych za opóźnienie w bezusterkowym odbiorze robót potrąconych z roszczeniem powoda o zapłatę
wynagrodzenia, pomimo że postanowienia umowne uprawniające pozwanego do nałożenia na powoda kar umownych za opóźnienie w bezusterkowym wykonaniu przedmiotu umowy przez powoda są nieważne na podstawie art. 353 ¹ k.c. i art. 58 k.c.,

5)  naruszenie prawa materialnego, a mianowicie art. 484 § 2 k.c. poprzez:

a)dokonanie błędnej wykładni tego przepisu skutkujące uznaniem, że:

-

w przypadku zastrzeżenia kary umownej w razie uchybienia terminowi spełnienia świadczenia głównego, nie jest możliwe miarkowanie kary umownej w oparciu o przesłankę wykonania zobowiązania w znacznej części,

-

zmiarkowanie kary umownej z uwagi na to, że jest rażąco wygórowana uzależnione jest wyłącznie od wykazania dysproporcji pomiędzy wysokością kary umownej, a rozmiarem szkody poniesionej przez wierzyciela, a w konsekwencji nie zastosowanie tego przepisu i zaniechanie zmiarkowania kar umownych pomimo istnienia podstaw do tego,

b)uznanie, że powód nie udowodnił zaistnienia przesłanek stanowiących podstawę do zmiarkowania kary umownej.

Ze względu na częściowe zaspokojenie roszczeń powódki i cofnięcie apelacji w tej części przez stronę powodową, wnioski dowodowe zawarte w punkcie III apelacji straciły swoja aktualność.

Powodowa Spółka wnosiła o :

1)  zmianę zaskarżonego wyroku w części poprzez zasądzenie od pozwanej na rzecz powódki kwoty 3.302.925,79 zł (słownie: trzy miliony trzysta dwa tysiące dziewięćset dwadzieścia pięć złotych 79/100) wraz z ustawowymi odsetkami liczonymi od dnia 24 lipca 2010 r. do dnia zapłaty,

2)  zasądzenie od pozwanej na rzecz powódki kosztów postępowania procesowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych za obie instancje,

Ewentualnie wnosiła o uchylenie wyroku Sądu pierwszej instancji w zaskarżonej części i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd pierwszej instancji oraz zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów postępowania procesowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm prawem przepisanych za obie instancje.

Pozwana Spółka w swej apelacji zarzucała naruszenie :

1/ art. 233 § 1 k.p.c. poprzez dowolną ocenę treści Umowy łączącej strony i sprzeczność istotnych ustaleń Sądu z zebranym w sprawie materiałem dowodowym przez przyjęcie, że skoro Aneks nr (...) do umowy z dnia (...)r., którym strony dokonały podziału robót przewidzianych dla Etapu III i wprowadziły Etap IIIa ( z pierwotnym terminem realizacji Etapu III) oraz Etap IIIb z późniejszym terminem realizacji określonymi w Tabeli płatności stanowiącej załącznik nr 5 do Umowy) nie wspomina o karach umownych, to kary umowne nie należą się za opóźnienie w realizacji etapu IIIa, podczas gdy umowa stron w § 22 zawiera postanowienia w przedmiocie kar umownych za opóźnienie realizacji każdego z Etapów, wymienionych w Tabeli płatności, stanowiącej załącznik nr 5 , które to zapisy nie zostały uchylone żadnym z Aneksów do umowy, w związku z czym naliczenie przez pozwaną kar umownych za opóźnienie realizacji Etapu III „a” jest w pełni uzasadnione, a w konsekwencji zasądzenie od pozwanej spółki na rzecz powodowej spółki kwoty 226 664,04 zł nie znajduje podstaw, a w konsekwencji błędne jest rozliczenie kosztów procesu.

2/ art. 232 k.p.c. w związku z art. 233 § l k.p.c. poprzez uznanie, że wolą stron nie było zrównanie odbioru Etapu III „a” z odbiorem etapów I-III w zakresie obciążenia karami, podczas gdy powód - wbrew ustawowemu obowiązkowi - na tą okoliczność nie przeprowadził żadnego dowodu.

Apelująca wnosiła o zmianę wyroku i oddalenie powództwa w całości oraz zasądzenie kosztów procesu za obydwie instancje.

Strony popierały swoje apelacje i wnosiły o oddalenie apelacji strony przeciwnej.

Sąd Apelacyjny zważył co następuje.

Zważywszy na częściowe cofnięcie apelacji przez stronę powodową przedmiot sporu pomiędzy stronami dotyczył dwóch kwestii:

Po pierwsze zasadności domagania się przez pozwaną (...)S.A. jako zamawiającej od (...) S.A. w W. jako wykonawcy umowy kar umownych z tytułu opóźnienia w wykonaniu Etapu IIIa, IIIb i ostatecznego oddania obiektu do użytkowania.

Po drugie zasadności roszczenia powódki o zasądzenie należności z tytułu robót dodatkowych.

Sąd Apelacyjny w całości przyjmuje za własne ustalenia faktyczne dokonane przez Sąd Okręgowy i podziela wnioski Sądu Okręgowego skutkujących rozstrzygnięciem o powyższych roszczeniach.

Zawarta pomiędzy stronami umowa z dnia (...). o roboty budowlane, oznaczona nr (...) stanowiła podstawę prawną stosunku zobowiązaniowego stron . W oparciu o uregulowania wynikające z zapisów tej umowy winien być zatem rozstrzygnięty spór pomiędzy stronami.

Sąd Apelacyjny w pełni podziela stanowisko Sądu pierwszej instancji o braku podstaw do uznania za uzasadnione prawa pozwanej do naliczania kar umownych z tytułu opóźnienia w wykonaniu przez powódkę Etapu IIIa umowy.

W uzupełnieniu stanowiska Sądu Okręgowego stwierdzić należy, że zawarta w dniu (...). umowa przewidywała następujące Etapy realizacji umowy : Etap I , Etap IIa, Etap IIb, Etap III.

W § 15 ust. 4 umowy zamawiający wymagał fakturowania częściowego zgodnie z harmonogramem rzeczowo - finansowym wykonania robót węzła ekspedycyjno-rozdzielczego L. stanowiącego załącznik nr (...)do umowy wg cen ustalonych w załączniku nr(...) do umowy. Harmonogram budowy przewidywał zakończenie Etapu III na 11 grudnia 2009r. [ umowa § 5 k. 113, Tabela płatności za roboty budowlane WER (węzła ekspedycyjno-rozdzielczego) – załącznik nr 5 k. 146, harmonogram rzeczowo – finansowy , k.148].

W dniu 11 grudnia 2009r., a więc w dacie przewidywanego w pierwotnej wersji umowy zakończenia Etapu III zawarty został Aneks nr (...) do umowy w którym:

- w(...)zmieniono termin zakończenia realizacji umowy przesuwając go na dzień 12 marca 2010r. [ pierwotnie 15 stycznia 2010r. § 3 ust. 1 pkt 2 umowy k. 181];

- w (...) podzielono Etap III na Etap IIIa i Etap IIIb;

- w(...)ustalono termin zakończenia Etapu IIIa na 11 grudnia 2009r., a Etapu IIIb na 20 stycznia 2010r.

W Aneksie nr (...) nie przewidziano kar umownych za opóźnienie w wykonaniu Etapu IIIa i Etapu IIIb.

W tym stanie faktycznym stanowisko strony pozwanej, że podstawą do naliczenia kary umownej za opóźnienie w wykonaniu Etapu IIIa stanowi § 9 ust. 1 Aneksu nr (...) w zw. z (...) umowy, stanowiący że pozostałe postanowienia umowy pozostają bez zmian, nie jest uzasadniony.

Zastrzeżenie kary umownej w umowie winno określać zobowiązanie lub pojedynczy obowiązek strony, którego wykonanie lub nienależyte wykonanie rodzi obowiązek zapłaty kary umownej. Zatem zastrzeżenie kary umownej jest skuteczne wówczas gdy precyzyjnie wskazuje tytuł jej naliczenia. Skoro zastrzeżenie kary umownej jest dodatkowym zastrzeżeniem umownym winno ono w sposób jasny wynikać z zawartej umowy.

Zawarta pomiędzy stronami umowa stanowiła, że wykonawca jest zobowiązany do zapłaty na rzecz zamawiającego kary umownej za opóźnienie w realizacji poszczególnych Etapów I-III wymienionych w Tabeli płatności za roboty budowlane WER oraz harmonogramu rzeczowo – finansowego [ § 22 ust. 2.1.]. Zatem kara umowna ustalona w § 22 ust. 2.1 umowy zastrzeżona była jedynie za opóźnienie w wykonaniu Etapu I, IIa, IIb, i III umowy gdyż w dacie zastrzeżenia kary umownej umowa przewidywała jedynie powyższe Etapy realizacji umowy. Oświadczenie stron o tym, że kara umowna należy się za opóźnienie w realizacji Etapów I-III umowy należy wykładać ściśle zgodnie z treścią umowy aktualną w dacie zastrzegania kar umownych. Oświadczenia zawartego w umowie nie można w związku z powyższym interpretować jako blankietowej zgody na zastrzeżenie kary umownej za każdy nowy Etap realizacji umowy wyodrębniony w przyszłości w ramach etapów I, II i III umowy.

Dokonany Aneksem nr (...) podział Etapu III na Etapy: IIIa i IIIb bez wyraźnego zastrzeżenia, że kara umowna należy się także za opóźnienie w wykonaniu Etapu IIIa, nie mógł zatem skutkować przyjęciem, że kara umowna należy się również za opóźnienie w realizacji tego Etapu, tylko dlatego, że umowa przewidywała kary za opóźnienie w realizacji umów I – III, a Etap IIIa „mieścił się” w „Etapach I-III” . Znaczenie określenia „Etapów I-III” w (...). umowy było inne w dacie zawarcia umowy i inne po przyjęciu przez strony Aneksu (...). Zatem oświadczenie o przyjęciu kar umownych zawarte w umowie odnosić należy do znaczenia jakie zwrot „Etapy I-III” miał w dacie zawarcia umowy. Zmiany dokonane w Aneksie nr (...) do Tabeli płatności i harmonogramu rzeczowego nie mają zatem żadnego znaczenia, gdyż nie zmieniają zasady naliczania kar umownych ustalonej w umowie.

Za powyższą wykładnią dodatkowo przemawia § 9 ust. 1 Aneksu nr (...) stwierdzając, że pozostałe postanowienia umowy pozostają bez zmian. Oznacza to, że zapisy o karach umownych należy rozumieć w taki sposób jak to wynika z pierwotnych zapisów umowy.

Jednocześnie powyższa wykładnia zapisów umowy nie podważa zasadności naliczenia przez stronę pozwaną kar umownych za opóźnienie w wykonaniu Etapu IIIb umowy. Wykonanie Etapu IIIb oznaczało bowiem wykonanie Etapu III umowy i z tego względu nie może być wątpliwości, że za opóźnienie w wykonaniu robót Etapu IIIb pozwana Spółka miała prawo naliczyć kary umowne na podstawie(...) umowy.

Skoro zatem treść Aneksu nr (...) nie zmieniła treści umowy w zakresie zasad naliczania kar umownych za opóźnienie w realizacji Etapów I-III i nie daje podstaw do naliczania kar umownych za opóźnienie w wykonaniu Etapu IIIa, który wprowadzał dopiero Aneks nr (...), naliczenie kar za opóźnienie w wykonaniu robót Etapu IIIa było nieuzasadnione.

Istotna jest również okoliczność , że Aneks nr (...) podpisany został w dacie, w której pierwotnie miał być oddany Etap III. Niewątpliwie zatem wolą stron przyjmujących Aneks nr (...) było wydłużenie terminu wykonania Etapu III umowy poprzez wprowadzenie Etapu IIIb i ustalenie terminu jego oddania na dzień 20 stycznia 2010r. [w stosunku do pierwotnie ustalonego na dzień 11 grudnia 2009r]. Uzasadnione w tej sytuacji jest stwierdzenie, że przyjęcie Aneksu nr(...)miało na celu przedłużenie terminu wykonania Etapu III, a jednocześnie rozliczenia części robót z Etapu III już wykonanych, co pozwany przyznaje w swojej apelacji. Ze względu na niezawinione przez wykonawcę wydłużenie realizacji Etapu III kwestia wypłacenia wykonawcy wynagrodzenia za roboty już wykonane w ramach Etapu III miała istotne znaczenie. Tym bardziej zatem należy uznać, że gdyby wolą stron było wyposażenia zamawiającego w uprawnienie do naliczenia kar umownych za opóźnienie wykonania robót Etapu IIIa, to strony dałyby temu jednoznaczny wyraz w treści aneksu. Jednakże takich zapisów aneks nr (...) nie zawiera.

Z tych względów w ocenie Sądu Apelacyjnego zarzuty apelacji pozwanej - (...)S.A. dotyczące uwzględnienia powództwa nie były uzasadnione, co skutkowało oddaleniem apelacji pozwanej w tej części z mocy art. 385 kpc..

Natomiast uzasadniona była apelacja strony pozwanej w zakresie rozstrzygnięcia o kosztach procesu. Dokonując stosunkowego rozdzielenia kosztów procesu na podstawie art. 100 kpc Sąd winien uwzględnić stopień w jakim strona wygrała proces w stosunku do wszystkich kosztów procesu.

Sąd omyłkowo nie uwzględnił w kosztach związanych z wydaniem opinii przez biegłego kosztów stawiennictwa do Sądu w wysokości 31,85zł [k. 2149]. Wobec wyczerpania zaliczki uiszczonej przez powódkę w tej części zwrot kosztów w kwocie 31,85zł winien być wypłacony z zaliczki uiszczonej przez pozwaną [zaliczka(...)Koszty procesu uwzględniając wszystkie koszty związane z wydaniem opinii przez biegłego wyniosły zatem łącznie 120 202,30zł.

Skoro powódka przegrała proces w 94% , w takiej części winna ponosić koszty procesu, co odpowiada kwocie 112 990,20zł . Pozwana winna ponosić koszty procesu w pozostałem zakresie , 6 %, co odpowiada kwocie 7212,10zł. Pozwana poniosła koszty w wysokości 7 985,29zł . Złożyły się na nie koszty zastępstwa prawnego – 7 217zł i wydatki związane z opinią wydaną przez biegłego w wysokości 736,44zł oraz koszty stawiennictwa biegłego do sądu w wysokości 31,85zł , zgodnie z wcześniejszym wskazaniem. Z tych względów pozwanej należy się od powódki zwrot kosztów w kwocie 773,19zł zł, co stanowi różnicę pomiędzy kosztami faktycznie poniesionymi , a kosztami obciążającymi pozwaną.

W związku z powyższym na podstawie art. 386 § 1 kpc w zw. z art. 100 kpc Sąd Apelacyjny zmienił zaskarżony w wyrok w pkt III w ten sposób , że zasądził od powódki na rzecz pozwanej koszty procesu w kwocie 773,19zł.

Jednocześnie Sąd zmienił zaskarżony wyrok w pkt IV w ten sposób , że kwotę zaliczki podlegającą zwrotowi na rzecz pozwanej pomniejszył o kwotę nierozliczonych wcześniej kosztów stawiennictwa biegłego do Sądu w wysokości 31,85zł. Nierozliczona kwota 31,85zł dla biegłego winna być pokryta z zaliczki wpłaconej przez pozwaną. Ostatecznie Sąd nakazał zwrócić kwotę 4231,71zł.

Natomiast apelację powodowej Spółki Sąd Apelacyjny oddalił w całości jako bezzasadną.

Sąd Apelacyjny w całości przyjmuje za własne ustalenia Sądu Okręgowego w zakresie dotyczącym bezzasadności roszczeń powódki z tytułu robót dodatkowych i zarzutów strony powodowej dotyczących bezzasadności naliczenia przez stronę pozwaną kar umownych z tytułu wykonania Etapu IIIb i odbioru końcowego robót.

Uregulowania zawarte w umowie jednoznacznie wykluczały możliwość dodatkowego wynagrodzenia dla wykonawcy z tytułu robót dodatkowych wykonanych z ominięciem procedury wskazanej w umowie. To restrykcyjne uregulowanie wynikało z faktu zawarcia umowy w trybie zamówień publicznych oraz z przyjęcia wynagrodzenia ryczałtowego. Umowa nie wykluczała dodatkowego wynagrodzenia z tytułu robót dodatkowych jednakże w tym zakresie strony winny zawrzeć dodatkową umowę, do czego nie doszło. Umowa wykluczała przyznanie dodatkowego wynagrodzenia w przypadku wykonani robót dodatkowych samowolnie przez wykonawcę, przy braku dodatkowej umowy w tym zakresie. W świetle postanowień umowy regulujących zasady ustalania zakresu robót dodatkowych, warunków jakie muszą być spełnione aby za wykonanie tych robót wykonawcy należało się dodatkowe wynagrodzenie, ustalenia czy roboty, za wykonanie których powodowa Spółka dochodziła dodatkowego wynagrodzenia, miały z technicznego punktu widzenia charakter robót dodatkowych, nie ma znaczenia. O bezzasadności roszczenia w tym zakresie przesądza niezachowanie postanowień umowy dotyczących wykonywania robót dodatkowych i odpłatności za te roboty.

Umowa także precyzyjnie regulowała termin i tryb oddawania robót poszczególnych Etapów. Zasługuje na uwagę fakt, że strony , a w szczególności powodowa Spółka nie miała problemów z odczytaniem procedury oddawania robót do zakończenia Etapu II. Sąd Okręgowy szczegółowo wykazał, że w zakresie Etapu IIIb oraz w zakresie końcowego oddania robót procedura określona w umowie nie została zachowana przez wykonawcę, doprowadzając w obydwu przypadkach do opóźnienia w odbiorze robót. Za opóźnienia te odpowiedzialność ponosi wykonawca.

Sąd Apelacyjny także w całości zgadza się ze stanowiskiem Sądu Okręgowego w zakresie dotyczącym braku podstaw do miarkowania kary umownej.

Stanowisko powodowej Spółki zajęte w apelacji i zarzuty sformułowane w apelacji stanowią w znacznej części powtórzenie stanowiska reprezentowanego przed Sądem Okręgowym. W tym zakresie Sąd Apelacyjny przyjmuje za własne ustalenia i ocenę Sądu Okręgowego, które przytoczono wcześniej w związku z czym nie ma potrzeby powielania tej argumentacji.

W pozostałym zakresie zarzuty stawiane w apelacji nie są uzasadnione.

Usterka dachu, na którą powołuje się w apelacji skarżący stanowiła zaledwie jedną z przyczyn nieodbierania robót przez zamawiającego. Mając na uwadze charakter budynku nie sposób zgodzić się z zarzutami apelującego o kosmetycznym, czy estetycznym charakterze usterki, co w ocenie powodowej Spółki nie uzasadniało odmowy odebrania robót. Istniejąca realna groźba zalewania budynku przesądza, że zgłaszana usterka nie miała wyłącznie charakteru estetycznego. Mając na uwadze charakter budynku i cel jakiemu miał służyć niebezpieczeństwo narażenia pozwanej Spółki na szkody wskutek wadliwego wykonania poszycia dachu uzasadniało odmowę odbioru robót w tym zakresie.

Odmowa odbioru miała swoją podstawę w(...) umowy [k.176]. Ze względu na to, że zgłaszane usterki były istotne, zarzuty apelacji dotyczące nieważności postanowień umowy w zakresie zastrzeżenia kar umownych mają wyłącznie walor teoretyczny. W okolicznościach sprawy przyczyną nie odebrania robót w terminie, a w konsekwencji naliczenia kar umownych nie były usterki nieistotne. Opóźnienie zaś wynikało przede wszystkim z niezachowania procedury związanej z odbiorem robót przez powodowa Spółkę.

Nie jest uzasadniony zarzut, że Sąd nie dokonał miarkowania kary umownej niezasadnie przyjmując, że powodowa Spółka nie przedstawiła dowodów na okoliczność miarkowania kary umownej. Powodowa Spółka nie uzasadniała żądania miarkowania kary umownej przed Sądem Okręgowym. Sąd Okręgowy odniósł się do treści art. 484 § 2 kc i w świetle przedstawionego materiału dowodowego uznał brak podstaw do miarkowania kary umownej. Ze stanowiska Sądu wynika, że w okolicznościach sprawy Sąd nie uznał, aby naliczona zgodnie z postanowieniami umowy kara była rażąco wygórowana. Sąd Okręgowy nie tylko miał na uwadze wartość kontraktu, charakter umowy , stopień profesjonalizmu stron, ale także konsekwencje opóźnienia dla strony pozwanej. Sąd Apelacyjny tę ocenę podziela w całości.

Nie jest uzasadnione stanowisko powodowej Spółki co do znaczenia w sprawie przyjęcia przez strony aneksu nr (...) [ k. 255]. Faktem przyjęcia przez strony Aneksu nr (...) w dniu (...)., powódka usprawiedliwiała opóźnienie w wykonaniu umowy. To stanowisko nie jest uzasadnione. Aneks nr (...) zmieniał zakres robót, ale nie zmieniał terminu ich wykonania. Gdyby wolą stron była zmiana terminu wykonania umowy ze względu na zmieniony w aneksie nr (...) zakres robót, strony dałyby temu wyraz, tak jak uczyniły to w aneksie nr (...). Data sporządzenia aneksu nr (...) nie przesądza kiedy roboty określone w aneksie miały być wykonane. Z materiału dowodowego wynika, że roboty określone w aneksie nr (...) były wykonywane wcześniej, natomiast aneks został sporządzony w celu prawidłowego ostatecznego rozliczenia stron umowy. Z tego względu zarzut nie jest uzasadniony.

Mając powyższe na uwadze Sąd Apelacyjny apelację strony powodowej oddalił w całości na podstawie art. 385 kpc . Na podstawie art. 100 kpc kosztami postępowania apelacyjnego obciążył w całości stronę powodową z uwagi na fakt, że wprawdzie apelacje stron zostały oddalone w zasadzie w całości, jednakże z uwagi na zakres zaskarżenia wyroku Sądu Okręgowego przez apelujących strona pozwana przegrała postępowanie apelacyjne w nieznacznym zakresie. Wynagrodzenie pełnomocnika strony pozwanej Sąd ustalił na podstawie § 2 ust. 2, § 6 pkt 7, w zw. z § 13 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu [ Dz. U. Nr 163, poz. 1349].