Serwis Internetowy Portal Orzeczeń używa plików cookies. Jeżeli nie wyrażają Państwo zgody, by pliki cookies były zapisywane na dysku należy zmienić ustawienia przeglądarki internetowej. Korzystając dalej z serwisu wyrażają Państwo zgodę na używanie cookies , zgodnie z aktualnymi ustawieniami przeglądarki.

I AGa 38/18 - wyrok z uzasadnieniem Sąd Apelacyjny w Krakowie z 2018-03-19

Sygn. akt I AGa 38/18

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 19 marca 2018 r.

Sąd Apelacyjny w Krakowie – I Wydział Cywilny

w składzie:

Przewodniczący:

SSA Grzegorz Krężołek (spr.)

Sędziowie:

SSA Regina Kurek

SSA Marek Boniecki

Protokolant:

st. sekr. sądowy Urszula Kłosińska

po rozpoznaniu w dniu 5 marca 2018 r. w Krakowie na rozprawie

sprawy z powództwa (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K.

przeciwko (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółce komandytowej w K.

o zapłatę

oraz w sprawie z powództwa (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej w K.

przeciwko (...) Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w K.

o zapłatę

na skutek apelacji (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K.

od wyroku Sądu Okręgowego w Krakowie

z dnia 8 marca 2017 r. sygn. akt IX GC 572/09

1.  zmienia zaskarżony wyrok nadając mu treść:

„I. zasądza od strony pozwanej (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej w K. na rzecz (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K. kwotę 336.320,14 zł (trzysta trzydzieści sześć tysięcy trzysta dwadzieścia złotych 14/100) z ustawowymi odsetkami od dnia 7 listopada 2008 r. do 31 grudnia 2015 r. oraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 1 stycznia 2016r.;

II. w pozostałym zakresie powództwo (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K. przeciwko (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółce komandytowej w K. oddala;

III. zasądza od strony pozwanej (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej w K. na rzecz (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K. kwotę 24.916 zł (dwadzieścia cztery tysiące dziewięćset szesnaście złotych), tytułem kosztów procesu;

IV. nakazuje ściągnąć od strony pozwanej (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej w K. na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Krakowie kwotę 2.639,22 zł (dwa tysiące sześćset trzydzieści dziewięć złotych 22/100), tytułem brakującej części wydatków związanej z postępowaniem, wyłożonych tymczasowo przez Skarb Państwa;

V. oddala powództwo (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej w K. przeciwko (...) Spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w K. w całości;

VI. zasądza od powódki (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej w K. na rzecz (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K. kwotę 9.450 zł (dziewięć tysięcy czterysta pięćdziesiąt złotych), tytułem kosztów procesu;

VII. nakazuje ściągnąć od powódki (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej w K. na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Krakowie kwotę 3.195,33 zł (trzy tysiące sto dziewięćdziesiąty pięć złotych 33/100), tytułem części wydatków związanych z postępowaniem wyłożonych tymczasowo przez Skarb Państwa”;

2.  w pozostałym zakresie apelację (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K. oddala;

3.  zasądza od (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej w K. na rzecz (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K. kwotę 33.045 zł (trzydzieści trzy tysiące czterdzieści pięć złotych), tytułem kosztów postępowania apelacyjnego.

SSA Regina Kurek SSA Grzegorz Krężołek SSA Marek Boniecki

Sygn. akt I AGa38/ 18

UZASADNIENIE

Przedmiotem rozpoznania i rozstrzygnięcia były dwie sprawy IX GC 572/09 i IX GC 525/11 połączone zarządzeniem z 21 kwietnia 2015 r. do dalszego, łącznego rozpoznania i rozstrzygnięcia.

Strona powodowa (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w K. wniosła o zasądzenie od strony pozwanej - pierwotnie (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K.- obecnie (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej w K. , kwoty 343.979,50 zł z ustawowymi odsetkami od dnia 7 listopada 2008 r. i kosztami procesu .

W motywach żądania wskazała , iż na mocy umowy z 14 marca 2007 r. wykonała roboty budowlane budynków mieszkalnych w ramach osiedla mieszkaniowego P.. Roboty zostały protokolarnie odebrane przez zamawiającą pozwaną , a ujawnione wady wykonawcze zostały usunięte.

Zgodnie z postanowieniami umownymi zamawiająca pozwana potrącała 5 % wartości netto z każdej faktury, tytułem zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Kwota miała być następnie zwrócona w dwóch częściach.

Pierwsza część, w wysokości 2 % całości wartości netto, miała być zwrócona w terminie 7 dni po bezusterkowym odbiorze każdego z sześciu wykonanych budynków . Ponieważ warunki te zostały spełnione , strona pozwana była zobowiązana zwrócić pierwszą część, powiększoną o wskaźnik waloryzacji. Należność ta odpowiada dochodzonemu roszczeniu. K. B. (...) odmówiła jednak jej zapłaty, powołując się na kolejne wady. Te jednak, jak twierdziła spółka wykonawca , będą usuwane w okresie gwarancji oznaczonej na 39 miesięcy od daty wydania budynków.

W sprzeciwie od wydanego przez Sąd I instancji , w dniu 30 października 2009 r , nakazu zapłaty w postępowaniu upominawczym, pozwana , kwestionując go w całości, domagała się oddalenia powództwa oraz obciążenia przeciwniczki kosztami sporu.

Motywując swoje stanowisko twierdziła , że żądanie powódki jest niezasadne dlatego , że wady wykonawcze nie zostały usunięte , a także nie został dokonany bezusterkowy odbiór przedmiotu umowy . To uprawniało ją do zatrzymania wskazanej części świadczenia z tytułu kaucji.

Pozwana broniła się także zarzutem obniżenia wynagrodzenia , którego elementem , jej zdaniem , była również zatrzymana kwota. Podstawą tego zarzutu było twierdzenie , iż koszt jaki musi być poniesiony w związku z koniecznością usunięcia wad zamyka się , w podanej szacunkowo, kwocie 1.160.961,36 zł.

Jego podstawą normatywną jest art. 637 w zw z art. 656 kc.

Jako źródło stwierdzonych wad spółka (...) eksponowała zastosowanie przez wykonawcę wadliwego materiału do izolacji termicznej budynków, niezgodnego z tym , który był przewidziany w dokumentacji technicznej . Jako alternatywną podstawę swojej pretensji finansowej wskazała niewłaściwe wykonie zobowiązania i art. 471 kc albowiem , jej zdaniem, wykonawca nie wykonał swojego zobowiązania zgodnie z jego treścią.

W drugiej z połączonych spraw spółka (...) domagała się od spółki (...) zasądzenia kwoty 813.745,58 zł z ustawowymi odsetkami od dnia wniesienia pozwu i przyznania na swoją rzecz kosztów procesu.

W motywach żądania, które były zbieżne z jej stanowiskiem prezentowanym w ramach sprzeciwu, w sprawie oznaczonej sygnaturą IX GC 572/09, przyznała , że z tytułu kaucji zatrzymała ogółem kwotę 859.928,77 zł.

Ponadto podnosiła , że po odbiorach budynków zaczęły pojawiać się wady ukryte, których (...) - (...) nie usunęła skutecznie. Wady dotyczyły nie tylko użycia złego materiału izolacyjnego ale również niepoprawnego jego montażu, co wywołało także skutek w postaci skorodowania obróbki blacharskiej na balkonach mieszkań na poddaszu.

Łączny koszt prac naprawczych określiła szacunkowo na kwotę 1.560.902,64 zł, z której , w tym postępowaniu, dochodziła 700.973,87 zł, albowiem w pozostałym zakresie zatrzymała kaucję potrąconą z należności wykonawcy, w zgodzie z postanowieniami umowy stron.

Pozostała częścią roszczenia były, podlegające zwrotowi koszty , które zamawiająca poniosła w związku z czynnościami ustalenia przyczyny występowania wad i pracami związanymi z ich usuwaniem własnymi siłami zamawiającej w łącznej wysokości 112.771,71 zł

Wedle jej twierdzeń złożyły się na nią :

koszty docieplenia budynku w wysokości 43.823,11 zł,

wymiany grzejników w lokalach mieszkalnych wysokości 51.624,80 zł oraz

badań termowizyjnych w wysokości 17.324zł.

Jak argumentowała, kwota dochodzona pozwem jest jej należna od spółki wykonawcy z tytułu obniżenia wynagrodzenia , na podstawie art. 637 kc w zw z art. 656 kc , wobec istnienia wad. Jako alternatywną jego podstawę wskazała podstawę odszkodowawczą , w oparciu o przepis art. 471 kc.

Odpowiadając na pozew spółka (...) domagała się oddalenia powództwa oraz obciążenia powódki kosztami procesu.

Motywując swoje stanowisko argumentowała , że zamawiająca odebrała roboty i uznała je za prawidłowo wykonane, co zostało potwierdzone także uprzednio, przy odbiorach robót zanikających do których zaliczyć należy prace związane z termoizolacją budynków.

Zostały one zrealizowane zgodnie z umową i dokumentacją projektową, przy użyciu właściwych materiałów. Prace naprawcze były skuteczne. W zakresie, jej zdaniem rzekomych, wad dotyczących obróbek blacharskich, twierdziła , że nie były objęte zakresem rzeczowym umowy stron, a (...) wykonała je ponad świadczenie umowne.

Wskazywała także , że uprawnienie zamawiającej do obniżenia wynagrodzenia zostało umową stron wyłączone. Poza tym , w jej ocenie , uprawnienie to powódka utraciła albowiem reprezentujący ją na placu budowy inspektor nadzoru inwestorskiego , kontrolował na bieżąco rodzaj i jakość prac , widząc w jaki sposób i przy użyciu jakiego materiału była wykonywana termoizolacja. Aprobował sposób działania wykonawcy.

Zdaniem spółki przeciwniczka procesowa nie wykazała również przesłanek odpowiedzialność odszkodowawczej drugiej strony, a do twierdzonego przez uszczerbku sama się przyczyniła opisanym sposobem wykonywania swoich obowiązków przez inspektora .

Wyrokiem z dnia 8 marca 2017r , Sąd Okręgowy w Krakowie :

- oddalił powództwo strony powodowej (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K. [ pkt I ],

- zasądził od strony powodowej (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K. na rzecz strony pozwanej (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej w K. kwotę 12.717 zł , tytułem kosztów procesu [ pkt II ] ;

- nakazał ściągnąć od (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K., na rzecz Skarbu Państwa - Sądu Okręgowego w Krakowie kwotę 2.639,32 zł, tytułem części wydatków na opinię biegłego sądowego pokrytych tymczasowo przez Skarb Państwa[ pkt III] oraz

- zasądził od strony pozwanej (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z w K. na rzecz strony powodowej (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej w K., kwotę 155.086,68 zł z ustawowymi odsetkami liczonymi od dnia 1 września 2011 r.[ pkt IV ] ,

- w pozostałym zakresie powództwo spółki (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej w K., oddalił [ pkt V ] ,

- zasądził od strony pozwanej (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K. na rzecz strony powodowej (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej w K. kwotę 1.674 zł, tytułem kosztów procesu [ pkt VI ],

- nakazał ściągnąć od pozwanej (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K. na rzecz Skarbu Państwa- Sądu Okręgowego w Krakowie kwotę 607,11 zł , tytułem części wydatków na opinię biegłego sądowego pokrytych tymczasowo przez Skarb Państwa [ pkt VII ] , i

Nakazał ściągnąć od strony powodowej (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej z siedzibą w K. na rzecz Skarbu Państwa - Sądu Okręgowego w Krakowie kwotę 2.588,22 zł, tytułem części wydatków na opinię biegłego sądowego pokrytych tymczasowo przez Skarb Państwa.[ pkt VIII sentencji wyroku]

Sąd Okręgowy jako niesporne pomiędzy stronami uznał , iż w dniu 14 marca 2007 r. zawarły umowę, na podstawie której (...) sp. z o.o. zobowiązała się wybudować sześć budynków mieszkalnych, w ramach osiedla mieszkaniowego P. etap II w K., za wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości 16.900.000 zł netto, podlegające waloryzacji. (...) - (...) udzieliła spółce (...) sp. z o.o. gwarancji na wykonane roboty na okres 3 lat i 3 miesięcy od daty podpisania protokołu odbioru końcowego poszczególnych budynków. Tytułem zabezpieczenia należytego wykonania umowy (...) sp. z o.o. była uprawniona do potrącenia 5 % wartości netto każdej faktury wystawionej przez (...) sp. z o.o. Zwolnienie zabezpieczenia należytego wykonania umowy miało nastąpić w następujących terminach:

-

2 % całości wartości netto w terminie 7 dni po odbiorze bezusterkowym danego budynku;

-

pozostałe 3 % całości wartości robót netto po 39 miesiącach od daty odbioru.

K. zatrzymała tytułem zabezpieczenia należytego wykonania umowy kwotę w łącznej wysokości 859.928,77 zł.

(...) sp. z o.o. wykonała roboty budowlane określone w umowie.

W dniach 15 października 2008 r. i 30 października 2008 r. strony podpisały protokoły odbioru końcowego poszczególnych budynków.

Pismem z dnia 23 marca 2009 r. spółka wykonawca zwróciła się do zamawiającej o zwrot pierwszej części zatrzymanej kaucji w wysokości 343.979,50 zł.

W odpowiedzi udzielonej w piśmie z dnia 21 maja 2009 r.) K. odmówiła zwrotu , oświadczając, że z powodu ujawnionych wad zatrzymała kaucję w celu zabezpieczenia swoich roszczeń .

W okresie po dokonanych końcowych odbiorach poszczególnych budynków , strony prowadziły korespondencję dotyczącą wad , w zakresie ocieplenia poddaszy i obróbki blacharskiej na balkonach.

W trakcie wykonywania prac i w trakcie odbiorów robót zamawiająca nie wniosła zastrzeżeń co do użytej do termoizolacji wełny , ani do sposobu jej montażu.

(...) podejmowała prace zmierzające do skutecznego docieplenia poddaszy, między stronami powstał spór co do skuteczności tych prac, jak również zakresu koniecznych napraw oraz odpowiedzialności spółki wykonawcy za stwierdzone wady.

Niespornym było także , że (...) sp. z o.o. uległo przekształceniu na mocy uchwały z 24 czerwca 2015 r. w (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową z siedzibą w K., która została zarejestrowana w Rejestrze Przedsiębiorców KRS w dniu 7 lipca 2015 r.

W zakresie okoliczności spornych , w połączonych sprawach, Sąd Okręgowy ustalił następujące okoliczności faktyczne :

W umowie z 14 marca 2007 r. strony nie wyłączyły uprawnień spółki (...) z tytułu rękojmi za wady. Jej częścią nie była oferta złożona przez spółkę wykonawcę

Problemy związane z niemożnością dogrzania poddaszy pojawiły się w czasie pierwszej zimy po odbiorze budynków, na przełomie roku 2008/2009r.

Pierwsze reklamacje mieszkańców były zgłaszane w listopadzie 2009 r. W związku z tym przeprowadzono w dniach 13 stycznia 2009 r. i 16 stycznia 2009 r. wizje połączone z odkrywkami.

Wady dotyczące izolacji poddaszy zgłoszono spółce (...) najpóźniej w styczniu 2009 r., albowiem w piśmie z 19 stycznia 2009 r. skierowanym do niej zamawiająca powiadomiła o planowanym spotkaniu w sprawie wadliwie wykonanej izolacji cieplnej tej części budynków .

Efektem spotkania z 22 stycznia 2009 r. było zobowiązanie się wykonawcy do usunięcia usterek w zakresie izolacji termicznej lukarn. Prace te prowadziła w lutym 2009 r Nie okazały się jednak skuteczne , a poddasza była nadal niedogrzane.

Wobec tego zamawiająca wzywała do skutecznego usunięcia wad.

W piśmie z 20 lutego 2009 r. (...) potwierdziła, że nadal będzie je usuwała, jeżeli przyczyna ich powstania leży po jej stronie. Zapewnienie to podtrzymała na kolejnym spotkaniu stron , w dniu 12 marca 2009r. Podjęte przez nią ponownie prace naprawcze polegały na wtłoczeniu pod ciśnieniem materiału termoizolacyjnego ekofiber. Również , jak te poprzednie , nie okazały się skuteczne.

Wobec tego (...) , ponawiając wezwanie 21 maja 2009 r,okresliła ostateczny termin ich zakończenia na 31 sierpnia 2009r , dodając , że kaucja podlega, w tych warunkach zatrzymaniu.

W międzyczasie wraz biurem architektów, które przygotowało dokumentację projektową do umowy, zamawiająca ustaliła , że wykonawca użył do robót termoizolacyjnych wełny miękkiej zamiast twardych i półtwardych typu superrock i panelrock, a ponadto materiał został niepoprawnie zamontowany. O wynikach swoich ustaleń dotyczących źródeł wad, poinformowała spółkę (...) w piśmie z dnia 18 listopada 2009r, domagając się ponownie ich usunięcia ich pod rygorem wykonania tych robót na koszt spółki wykonawcy.

Wobec ujawnienia się korozji obróbek blacharskich na balkonach , (...) zgłaszała to wykonawcy , wzywając do ich usunięcia, w pismach z 12 sierpnia 2010 r., 30 sierpnia 2010 r., 8 września 2010 r., 18 października 2010 r., 12 kwietnia 2011 r.

(...) odpowiedziała w piśmie z 27 października 2010 r. informując, że zleciła (...) w K. wykonanie stosownej ekspertyzy technicznej , w celu ustalenia przyczyn powstania korozji i metody skutecznego jej usunięcia.

W dalszej korespondencji wyrażała wolę wykonania napraw obróbek.

Jak wynika z dalszej części ustaleń , umowie z 14 marca 2007 r. wskazano, że integralną jej częścią jest dokumentacja techniczna- projekty, do których zaliczał się także projekt wykonawczy. W nim m. in. określono materiały , które mają być użyte do zrealizowania robót. W odniesieniu do prac izolacyjnych przewidziano w nim , co do rodzajów wełny mineralnej:

-

np. panelrock dla połaci dachowych,

-

np. superrock dla ścian szczytowych i kolankowych.

W załączniku nr (...) do umowy, czyli zestawieniu typów podstawowych materiałów wynikających z dokumentacji, wskazano wyłącznie, że należy użyć wełny mineralnej.

(...) - (...) użyła innego rodzaju wełny typ U. .

Nie powiadomiła o tym fakcie zamawiającej spółki , choć inspektor nadzoru inwestorskiego T. R. (1) widział, jaki rodzaj wełny używano do izolacji i nie miał żadnych zastrzeżeń. On też nie powiadomił o tym fakcie (...) , gdyż był przekonany, że ta zaakceptowała ten rodzaj wełny.

Przekonanie takie wynikało z faktu, że był w posiadaniu oferty spółki - wykonawcy, ze stycznia 2007 r., w której do izolacji więźby dachowej przewidziano wełnę mineralną U. . Oferta nie była jednak częścią umowy z 14 marca 2007r.

Inspektor nadzoru założył ponadto, że użyta wełna nie będzie się odkształcać. W chwili odbioru prac w tym zakresie nie miał zastrzeżeń co do jakości prac- wtedy była jeszcze zachowana ciągłość izolacji z użyciem tego materiału. K. B. (...) nie wiedziała o użyciu tego rodzaju wełny . Nie zaakceptowała również jej użycia.

Roboty budowlane, w zakresie termoizolacji budynków wykonane przez spółkę wykonawcę miały wady, skutkujące niedogrzaniem poddaszy w wyniku braku zachowania ciągłości izolacji termicznej i powstawania tzw. mostków termicznych.

Straty ciepła były na tyle duże, że nie było możliwe, bez zmian w zakresie izolacji , doprowadzenie poddaszy do odpowiedniej temperatury.

Przyczyną powstania wad było użycie niewłaściwych materiałów (wełny U. ) oraz nieprawidłowe wykonanie prac montażowych, brak ich staranności

Bezpośrednio po użyciu wełny nie było widać skutków niewłaściwego jej położenia. Wełna dopiero z czasem zaczęła opadać, rolować się.

Wełna użyta przez (...) - (...) nadawała się wyłącznie do izolacji ścian poziomych , a nie do izolacji ścian pionowych i skośnych. Była to miękka wełna z „rolki”. Natomiast wskazane w projekcie wykonawczym wełny typu panelrock i superlock najlepiej nadają się do izolacji powierzchni skośnych i pionowych, albowiem są produkowane z wełny półtwardej w postaci mat. W konsekwencji nie ulegają odkształceniom i nie rolują się.

Sposób zaprojektowania instalacji grzewczej , który był poprawny , nie miał wpływu na niedogrzanie mieszkań. Nawet zastosowanie mniejszych grzejników , przewidzianych w projekcie, byłoby wystarczające, gdyby izolacja została należycie wykonana.

Usunięcie wad dotyczących nienależytej izolacji poddaszy powinno polegać na wymianie całej izolacji termicznej poddaszy na ścianach pionowych we wszystkich budynkach przy użyciu wełny superrock i panelrock oraz na wymianie jednej warstwy wełny w skośnych stropodachach na wełnę superrock w poprzek pozostawionej wełny U. . Koszt usuwania wad dotyczących nienależytej izolacji poddaszy obejmujące także wykonanie ocieplenia stalowych płatwi i nienależytego wykonania obróbek blacharskich odpowiada kwocie 945.523,95 zł.

Wykonanie obróbek blacharskich balkonów nie zostało wyszczególnione w projekcie wykonawczym. Konieczność ich wykonania wynika ze sztuki budowlanej. (...) - (...) powinna je zrealizować przy użyciu odpowiednich materiałów, czego nie uczyniła , dlatego doszło do jej skorodowania.

Usunięcie tej wady powinno polegać na wymianie w całości obróbek na nowe wykonane z odpowiednio odpornego materiału - blachy stalowej o grubości min. 0,6 mm ogniowo ocynkowanej.

Podobnie ocieplenie stalowych płatwi pod drewnianą obudową jest detalem , którego w praktyce nie opisuje się w projekcie, a konieczność jego wykonania wynika ze sztuki budowlanej. Wykonawca nie uzupełnił braków w tym zakresie w sposób skuteczny.

Z kolejnej części ustaleń Sądu Okręgowego wynika , że koszt zabezpieczenia mieszkań na czas usuwania wad wyniósł 55.291,50 zł.

W celu ustalenia przyczyn nie docieplenia mieszkań i miejsc, przez które przenikało zimno, zamawiająca poniosła koszty badań kamerą termowizyjną, w łącznej wysokości 14.200 zł netto (17.324 zł brutto).

Spółka (...) ponadto usiłowała doraźnie we własnym zakresie usunąć wady i skutki niedogrzania poddaszy. W związku z tym poniosła koszty:

-

docieplenia budynków w łącznej wysokości 43.823,11 zł brutto,

-

wymiany grzejników w łącznej wysokości 51.624,80 zł brutto.

Rozważania prawne Sąd Okręgowy rozpoczął od stwierdzenia ,że w obu , połączonych do wspólnego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawach, roszczenia stron dotyczyły wykonania umowy z dnia 14 marca 2007 r., która była umową o roboty budowlane.

Następnie identyfikując je jako wynikające , w odniesieniu do spółki (...) z , jej zdaniem, nieuzasadnionego zatrzymania świadczenia z tytułu kaucji , a w odniesieniu do spółki (...) z tytułu obniżenia wynagrodzenia za wykonane prace względnie jako roszczenia odszkodowawczego mającego swoją podstawę w koszcie usunięcia wad wykonawczych prac ,

wskazał w pierwszej kolejności , w odwołaniu się do postanowień umowy stron , dotyczących warunków na jakich miało dojść do zwrotu części potrąconej kaucji w wysokości 2% wszystkich należności wykonawcy stwierdzonych wystawionymi przez niego fakturami, iż ustalenia poczynione w sprawie dostatecznie potwierdzają to , że- co do zasady - spółka (...) mogłaby domagać się od byłej kontrahentki zwrotu kwoty dochodzonej pozwem , sformułowanym w pierwszej z połączonych spraw.

Nie było jednak dostatecznych podstaw do uwzględnienia tego żądania albowiem usprawiedliwione było stanowisko strony przeciwnej podnoszącej zarzut obniżenia wynagrodzenia wobec potwierdzenia wad wykonawczych prac , które zrealizowała (...), a ponadto zasadnym, w części , było żądanie (...) , którego dochodziła w drugiej z połączonych spraw.

Jak argumentował Sąd I instancji , zgodnie z brzmieniem art. 637 § 2 kc - w brzmieniu mającym zastosowanie w niniejszej sprawie- w zw. z art. 656 § 1 kc, inwestor może żądać obniżenia wynagrodzenia w odpowiednim stosunku, jeżeli roboty budowlane miały wady.

Wskazując, że wbrew twierdzeniom spółki wykonawcy podniesionym w postępowaniu strony nie wyłączyły umownie tego uprawnienia zamawiającej . W tej kwestii dodatkowo zauważył , że to uprawnienie z tytułu rękojmi wynika z przepisów kodeksu cywilnego, wobec czego brak wyraźnego wyłączenia w umowie , nie może skutkować przyjęciem , że do niego doszło. Co więcej , w § (...) umowy strony jednoznacznie postanowiły, że w sprawach nieuregulowanych umową będą miały zastosowanie przepisy kc, a zatem również te, dotyczące rękojmi za wady.

Odwołując się do konkluzji złożonych w sprawie opracowań biegłych, G. D. (1) i w szczególności, T. B. (1) Sąd I instancji wskazał , że wady prac, do których odwoływała się zamawiająca - prac termoizolacyjnych- powstały na skutek użycia przez (...) wełny która nie powinna być zastosowana do izolacji ścian pionowych i skośnych / kolankowych/ Ponadto sposób ich montażu nie był prawidłowy.

W konsekwencji z czasem powstały przerwy w ciągłości izolacji i powstały tzw. mostki termiczne. Efektem był brak możliwości dogrzania poddaszy.

Jest ona przy tym podmiotem wyłącznie odpowiedzialnym za powstanie tych nieprawidłowości. Nie mogła użyć do izolacji ścian pionowych wełny U.. Materiał ten został wprawdzie przewidziany w ofercie złożonej przez (...) - (...) przed zawarciem przez strony umowy ale nie była ona jej integralną częścią .

W projekcie wykonawczym, stanowiącym załącznik do umowy, określono następujące rodzaje izolacji z wełny mineralnej:

-

np. panelrock dla połaci dachowych,

-

np. superrock dla ścian szczytowych i kolankowych.

W projekcie nie wskazano jednoznacznie, że wykonawca powinien użyć wełny tych typów ale określono, jaki rodzaj wełny powinien być użyty. Jako profesjonalista na rynku budowlanym (...) - (...) powinna wiedzieć, że wełna U. jako miękka , w rolkach nie nadawała się do izolacji ścian pionowych, gdyż z czasem będzie się rolowała. Ponadto wykonawca niewłaściwie ją ułożył. Ponadto nieprawidłowość postępowania wykonawcy polegała na tym , iż nie uzyskał przed zastosowaniem, zgody na zmianę założeń projektu wykonawczego w tym zakresie od zamawiającej oraz projektanta , co było niezbędne.

Jak wskazywał dalej Sąd I instancji , bez znaczenia dla przypisania z tej przyczyny odpowiedzialności (...) za konsekwencje wynikającej stad wady o charakterze wykonawczym , jest zdaniem Sądu, to, iż inspektor nadzoru inwestorskiego T. R. (1) nie kwestionował rodzaju użytej wełny i sposobu montażu, gdyż dobór jej rodzaju i sposobu ułożenie , w tym wykonanie tych prac starannie , czego brak wytknęli biegli , należał do spółki (...) . Na marginesie należy wskazać , że w tym zakresie Sąd nie podzielił ocen biegłych wypowiadających się w sprawie , którzy opowiadali się z tej przyczyny za współodpowiedzialnością stron umowy za powstanie tej wady .

W ramach dalszej części oceny prawnej , Sąd Okręgowy stanął na stanowisku , iż wykonawca odpowiadał również za docieplenie stalowych płatwi czego nie wykonał ani później nie uzupełnił , a w konsekwencji obniżenie wynagrodzenia obejmuje także ten element prac.

W tej części stanowiska Sąd uznał , że uprawnień do żądania obniżenia ceny zamawiająca spółka nie utraciła - jak w postępowaniu , nietrafnie, podnosiła strona przeciwna.

Roboty w zakresie izolacji wełną były pracami podlegającymi zakryciu. W konsekwencji po ich wykonaniu inspektor nadzoru inwestorskiego T. R. (1) dokonywał częściowych odbiorów prac i weryfikował przy tym ich jakość.

W czasie tych odbiorów nie podnosił zastrzeżeń nie oznacza to jednak , według Sadu Okręgowego , że argumentacja wykonawcy w tym zakresie jest usprawiedliwiona.

Inspektor bezzasadnie oparł się na ofercie przewidującej wełnę U. i tym samym przyjął , że użyto właściwego materiału. Bezpośrednio po położeniu wełny nie było ponadto widać skutków niewłaściwego ułożenia wełny [skutki te w postaci opadania, rolowania wełny pojawiły się z czasem] . Nie można zatem zarzucić zamawiającej , że nie dostrzegła przy odbiorach niewłaściwego ułożenia wełny i wobec tego uznać , że przy odbiorach robót zanikających wada ta miała charakter jawny.

Ponadto, jak argumentował Sąd, w odwołaniu się do orzeczenia SN z dnia 26 czerwca 2013r , sygn. II CSK 605/12 , nieskorzystanie przez zamawiającego z przewidzianego w art. 636 § 1 kc uprawnienia do żądania od wykonawcy zmiany sposobu wykonywania dzieła, nie zwalnia wykonawcy z odpowiedzialności za wady.

Ponadto wskazał , że opisana wada ujawniła się później , w czasie pierwszego sezonu grzewczego. Wówczas zamawiająca zwróciła się do wykonawcy o ich usunięcie , a (...), nie negując swojej odpowiedzialności za jej powstanie, przystąpiła - chociaż jak się okazało nieskutecznie - do usuwania przyczyn niedogrzania poddaszy.

Zdaniem Sądu wykonawca odpowiada także za wadliwe wykonie obróbek blacharskich.

Rozważając kwestię mechanizmu obniżenia wynagrodzenia Sąd , jako niezasadny, uznał zarzut (...) , która twierdziła , że jego stopień powinien zostać odniesiony do poszczególnych robót dotkniętych nieprawidłowościami wykonawczymi.

W jego ocenie , wobec faktu , że wynagrodzenie za wykonane roboty zostało określone umownie jako ryczałtowe, prawidłowym będzie utożsamienie tego obniżenia z wartością tych prac , które są niezbędne, aby stwierdzone wady usunąć. Zawrócił przy tym uwagę , że w taki sam sposób identyfikowała je (...) , która odwoływała się do kosztorysu prac , które jako prowadzące do ich usunięcia, należy wykonać. Posługując się tym dokumentem określała jego rozmiar ilościowy.

Sąd I instancji dla wsparcia tego wniosku odwołał się do orzeczeń S.A. w B. z 7 października 2016 r., sygn. I ACa 1045/15, publ. Legalis nr 1533049; oraz Sądu Najwyższego 10 stycznia 2008 r., sygn. IV CNP147/07

Jako nietrafny uznał także zarzut kolejny, w ramach którego spółka wykonawca odwoływała się do nieprawidłowości projektu instalacji grzewczej [ co miało nieść za sobą skutek niedogrzania poddaszy]. Odwołując się do wniosków z opinii biegłego T. B. Sąd Okręgowy argumentował, że nawet zastosowanie grzejników przewidzianych w projekcie, byłoby wystarczające , w warunkach takich , kiedy termoizolacja byłaby zrealizowana poprawnie.

Na podstawie wniosków wynikających z opinii tego eksperta, ustalił , że tak rozumiane obniżenie wynagrodzenia odpowiada kwocie 945.523,95 zł (k. 1457), którą należy powiększyć o dalszą kwotę 55.291,50 zł odpowiadającą kosztom zabezpieczenia mieszkań w związku z pracami służącymi usuwaniu stwierdzonych wad .

Zatem ogółem jest to suma 1.000.815,45 zł.

Jak wskazał, tak określony koszt usunięcia wad nie był przy tym nadmierny , biorąc pod uwagę zakres wad, wysokość umówionego ryczałtowego wynagrodzenia za zamówione przez (...) roboty oraz wysokość kwoty zatrzymanej na poczet zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

Dla przyjętego rozmiaru obniżenia wynagrodzenia nie ma, zdaniem Sądu I instancji, znaczenia także ten zarzut spółki (...) w ramach którego odwoływała się do faktu , iż (...) zawarła z jednym z właścicieli lokali mieszkalnych oraz ze Wspólnotą Mieszkaniową ugody dotyczące ich roszczeń z tytułu wad mieszkania oraz części wspólnych nieruchomości albowiem wykluczona jest tożsamość pomiędzy ceną za sprzedany lokal przez K. B. - (...) jako developera, a wynagrodzeniem za roboty budowlane , które doprowadziły do wzniesienia budynku , w którym się znajduje. Sąd zaakcentował także , że żądanie obniżenia wynagrodzenia jest odrębnym roszczeniem w stosunku do roszczenia odszkodowawczego , a zatem tego rodzaju „ zaliczenie” nie jest tym bardziej , uzasadnione .

Ponadto , jak argumentował , w sprawie I C 1762/10 Wspólnota Mieszkaniowa reprezentowała tylko część mieszkańców, dochodząc tylko części roszczenia , a wady , które były wówczas wskazywane , tylko w pewnym zakresie pokrywały się z wadami , na które K. - B. (...) powoływała się w rozstrzyganej obecnie sprawie.

Konkludując tę część oceny prawnej, Sąd Okręgowy uznał , że kwota należna zamawiającej spółce, w ramach uznanego za zassany zarzutu obniżenia wynagrodzenia, to wielkość wskazana w opinii biegłego T. B. - 1 000 815 , 45 zł -, która po ograniczeniu jej o sumę odpowiadającą kosztowi usunięcia wad w postaci obróbek blacharskich , które nie był objęty zarzutem obniżenia wynagrodzenia [ustalona na podstawie opinii tego biegłego kwota 30 606, 34 zł ] ostatecznie określona została na sumę 970 209, 11 zł

Traktując zatrzymaną przez spółkę (...) kwotę 859 928, 77 zł , jako element wynagrodzenia wykonawcy i uznając ją za zatrzymaną w sposób usprawiedliwiony ocenił , że powództwo spółki (...) podlega oddaleniu w całości. W tych okolicznościach bowiem zamawiająca spółka nie jest zobowiązaną do zwrotu , jakiejkolwiek części kwoty.

Uznająca , że zarzut obniżenia wynagrodzenia , na podstawie art. 637 §2 kc nie musi być realizowany przez zmawiającego w formie zarzutu potrącenia wierzytelności wzajemnej , Sąd Okręgowy stanął na stanowisku , że bez znaczenia dla oceny roszczenia spółki (...) , jako niezasadnego w całości, ma podniesiony przez K. B. - (...) zarzut potrącenia wierzytelności wzajemnej z tytułu odszkodowania poniesionego na skutek niewłaściwego wykonania zabawiania umownego przez spółkę wykonawcę. Zarzut ten uznał przy tym za podniesiony nieskutecznie.

Dalszą część wywodu prawnego , Sąd poświęcił weryfikacji roszczenia , które zgłosiła spółka (...) , w ramach drugiej z połączonych spraw [ sygn. IX GC 525/11]

Odwołując się wprost to wniosków , które zaprezentował oceniając roszczenie spółki (...), a w szczególności zarzut obniżenia wynagrodzenia sformułowany przez K. - B. (...) , dokonując stosownych wyliczeń [ 1 000 815, 45 zł – 859 928, 77 zł ] uznał za zasadne roszczenie zamawiającej spółki , po pierwsze , w zakresie kwoty różnicy pomiędzy tymi wielkościami czyli 140 886, 68 zł.. W odniesieniu do niej uznawał ją za świadczenie należne tytułem obniżenia ceny.

Drugim jego elementem, zdaniem Sądu , był podlegający zwrotowi, [ traktowany jednoznacznie jako element odszkodowania ] koszt użycia kamery termowizyjnej do czynności związanych z ustaleniem przyczyn nie docieplenia poddaszy , wykazany przez zamawiającą w kwocie 14 200 zł , która , właśnie z racji odszkodowawczej kwalifikacji jej charakteru , została uznana jako należna powódce jako wielkość netto.

Suma obu tych części składowych roszczenia złożyła się na kwotę 155 086, 68 zł , która odpowiadała tej części roszczenia , którą uznał za dochodzoną przez (...) w sposób usprawiedliwiony.

Pozostałe jego elementy , a to koszt docieplenia budynku i wymiany grzejników nie zostały uznane jako podlegające kompensacie przez spółkę (...) dlatego , że koszty z tymi czynnościami związane zostały już uwzględnione w ramach podzielonego zarzutu obniżenia wynagrodzenia .

Ponadto , jak przyjmuje Sąd czynności te miały charakter jedynie doraźny, co więcej, ich część jak np. wymiana grzejników z punktu widzenia odwrócenia skutków stwierdzonej wady była niecelowa. Wobec tego[ mając charakter odszkodowawczy ] , nie może obciążać wykonawcy.

Odsetki ustawowe od kwoty przyznanej K. B. - (...) zostały naliczone przez Sąd Okręgowy , zgodnie z żądaniem pozwu od dnia 1 września 2011 r. – daty wytoczenia powództwa , w drugiej z połączonych spraw.

Koszty procesu zostały rozliczone pomiędzy stronami odrębnie w każdej z nich, przy uwzględnieniu ostatecznego ich wyniku . W sprawie IX GC 572/09 dało to Sadowi podstawę do obciążenia nimi przerywającej (...) , a w sprawie IX GC 525/11 do wzajemnego ich rodzie lenia według kryterium skali wykazania roszczenia oraz skutecznej wobec niego obrony procesowej.

Te same reguły , bardzo skrupulatnie dokonując tych rozliczeń , Sąd I instancji zastosował przy określeniu tego, w jakich zakresach strony mają partycypować w wydatkach związanych z postępowaniem ,wyłożonych tymczasowo przez Skarb Państwa.

Apelację od tego orzeczenia złożyła spółka (...) o obejmując jej zakresem punkty I- IV oraz VI i VII jego sentencji. W jej wnioskach postulowała taką zmianę wyroku z dnia 8 marca 2017r , w ramach której :

a/ żądanie skarżącej skierowane przez przeciwko K. B. - (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - spółce komandytowej w K., zostanie uwzględnione w całości , wraz z kosztami procesu

b/ roszczenie strony przeciwnej ,skierowane przeciwko apelującej , także w części uwzględnionej zaskarżonym rozstrzygnięciem zostanie oddalone , a na rzecz spółki (...) zostaną przyznane od K. B. - I. koszty zastępstwa procesowego oraz

c/ wnosiła o obciążenie przeciwniczki kosztami postępowania apelacyjnego , w tym kosztami zastępstwa procesowego , wraz z opłata skarbową od pełnomocnictwa.

Jako wniosek ewentualny apelująca sformułowała żądanie wydania przez Sąd II instancji rozstrzygnięcia kasatoryjnego i przekazania sprawy , w zaskarżonej części , Sądowi Okręgowemu do ponownego rozpoznania wraz z pozostawieniem temu Sądowi orzeczenia o kosztach postępowania odwoławczego.

Środek odwoławczy został oparty na następujących zarzutach :

- naruszenia prawa procesowego , w sposób mający dla treści rozstrzygnięcia istotne znaczenie , a to art. 233 §1 kpc , w następstwie przekroczenia przez Sąd granic swobodnej oceny dowodów i zastąpienia jej oceną dowolną .

Realizacji tego zarzutu spółka (...) upatrywała w niepoprawnych , jej zdaniem , ustaleniach faktycznych zgodnie z którymi :

I/ korozja obróbek blacharskich na balkonach została spowodowana użyciem przez wykonawcę nieprawidłowych materiałów , mimo , że były one aprobowane przez inspektora nadzoru zamawiającej , T. R. (1) ,

II/ spółka wykonawca była zobligowana regułami sztuki budowlanej do ocieplenia stalowych płatwi pod drewnianą obudową dachu , mimo , że przewidzenie w projekcie tych elementów , jako nietypowych , w porównaniu ze zwykle stosowanymi elementami drewnianymi powodowało, iż dla wykonania tego docieplenia konieczne były dodatkowe wytyczne zamawiającego lub odrębny zapis w projekcie, które nie miały miejsca ,

III/ członkowie zarządu K. B. (...) nie wiedzieli jaką wełnę do termoizolacji budynków stosowała (...) mimo , iż wiedział o tym i taki stan aprobował, inspektor nadzoru T. R. (1) , a ustalenie przeciwne Sąd I instancji poczynił wyłącznie na podstawie relacji przesłuchanych członków zarządu K. B. (...) bez odniesienia się do zeznań inspektora , mimo , że Sąd uznał jego relację za wiarygodną ,

IV / przyczyną niedogrzania mieszkań na poddaszu było tylko użycie niewłaściwego materiału do izolacji dachu i niepoprawnego jego ułożenia , mimo , że także inne czynniki , jak nie przewidzenie w projekcie ocieplenia płatwi i belek stalowych , niepoprawne określenie w dokumentacji sposobu ogrzewania czy wadliwe zaprojektowanie instalacji grzewczej także stanowiły przyczynę takiego stanu rzeczy ,

V/ do zmiany rodzaju zastosowanej wełny mineralnej używanej do wykonania termoizolacji konieczna była zgoda projektanta , mimo , że taki obowiązek nie wynikał z treści postanowień umowy łączącej strony , która nie określała też , jaki rodzaj wełny ma by użyty do tych prac ,

VI/ obydwie opinie biegłych z zakresu budownictwa inż. G. D. (1) i T. B. (1) , złożone w sprawie, są przydatne dla ustalenia okoliczności doniosłych dla rozstrzygnięcia , w warunkach takich , kiedy obydwa te opracowania zostały oparte na nieprawidłowych założeniach i nie obejmowały porównania wartości dzieła z wadami z dziełem pozbawionym wad , a tylko takie porównanie pozwoliłoby na poprawne określenie czy i w jakim zakresie , żądanie obniżenia wynagrodzenia jest usprawiedliwione, służąc właściwemu rozpoznaniu sprawy.

VII / zakresem odpowiedzialności skarżącej objęta jest zasądzona od niej kwota 55 291, 50 zł , podpowiadająca kosztom zabezpieczenia mieszkań na czas usuwania wady mimo , że zamawiająca spółka nie jest zobowiązaną do wykonana prac naprawczych wobec zawarcia z K. B. w sprawie I C 1846/ 11 i ze Wspólnotą Mieszkaniową przy ul. (...) w sprawie I C 1762/ 11 ugód zaspokających roszczenia z racji występowania wad jednego z lokali i części wspólnych nieruchomości.

- naruszenia prawa materialnego , jako następstwa niepoprawnej wykładni lub wadliwego zastosowania następujących norm. :

a/ art. 65 §2 kc , wobec wyrażenia przez Sąd Okręgowy niepoprawnych ocen , że strony umowy z 14 marca 2007r nie wyłączyły uprawnień zamawiającej z tytułu rękojmi za wady dzieła [ obniżenia ceny ], a także tej , zgodnie z którą kaucja zatrzymana przez zamawiającą stanowiła część wynagrodzenia skarżącej , a wobec tego (...) mogła tego dokona ją w całości zatrzymać bez potrzeby złożenia zarzutu potrącenia wobec zadania zwrotnego dochodzonego przez wykonawcę w sprawie IX GC 572/09

b/ art. 65 §2 w zw z art. 471 kc , jako następstwa niepoprawnej wykładni postanowienia wskazanego w §8 ust. 3 umowy stron i wnioskowania , iż koszt użycia kamery termowizyjnej obciąża skarżącą także już po zakończeniu inwestycji,

c/ art. 557 §1 w zw z art. 638 kc i art. 656 §1 kc , jako następstwa wadliwego uznania , że K. B. - (...) uprawnienia z rękojmi zachowała mimo , że w dniu odbioru obiektów o wadzie wykonawczej do której odwoływała się w sporze , wiedziała.,

d/ art. 637 kc , jako następstwa przyjęcia , że obniżenie wynagrodzenia , w warunkach wad dzieła , jest równe kosztom ich usunięcia , w warunkach takich, gdy istotą obniżenia jest przywrócenie ekwiwalentności świadczeń stron , a nadto mechanizm ten należy zastosować wobec całego uzgodnionego przez strony wynagrodzenia ryczałtowego nie w relacji do wartości tych robót , które okazały się wadliwe ,

e/ art. 5kc wobec braku oceny roszczenia zamawiającej jako sprzecznego z zasadami współżycia społecznego , mimo , że w wyniku ugód zawartych przez przeciwniczkę, tak z właścicielem jednego z mieszkań jak i ze Wspólnotą Mieszkaniową nieruchomości przy ul. (...) w K. doszło do całkowitego wyczerpania i rozliczenia roszczeń jakie obciążały K. B. - (...) z tytułu stwierdzonych wad wykonawczych. Mimo , że zaspokojenie tych pretensji zamknęło się w kwocie 200 000 złotych, zamawiająca ubiegła się o kwotę kilkakrotnie wyższą , uzyskując potwierdzenie jej zaskarżonym orzeczeniem na poziomie 1 015 015, 45 zł . Zdaniem skarżącej porównanie obu tych wielkości ma to następstwo , że zamawiająca jest bezpodstawnie wzbogacona kwotą 815 015, 15 zł ,a taki efekt finansowy, szczególnie wobec zawarcia wskazanych ugód, jest sprzeczny ze społeczno - gospodarczym przeznaczeniem prawa obniżenia wynagrodzenia oraz zasadami współżycia społecznego ,

f/ art. 361 kc w zw z art. 362 kc , wobec wadliwego uznania , że szkoda doznana przez druga stronę odpowiada kwocie 1 000 815, 15 zł mimo , że nie jest ona wyższa aniżeli 200 000 złotych.

Odpowiadając na apelację spółka (...) domagała się jej oddalenia jako pozbawionej usprawiedliwionych podstaw oraz obciążenia skarżącej kosztami postępowania apelacyjnego.

Rozpoznając apelację , Sąd Apelacyjny rozważył:

Środek odwoławczy spółki (...) jest częściowo uzasadniony prowadząc do zmiany zaskarżonego wyroku, w sposób w skazany w punkcie 1 I – VII wyroku Sądu Apelacyjnego

Poczynając ocenę zarzutów na których opiera się jej konstrukcja od zarzutu procesowego naruszenia art. 233 §1 kpc , przypomnieć należy, odwołując się do utrwalonego i podzielanego przez skład Sądu Apelacyjnego rozstrzygającego sprawę , stanowiska Sądu Najwyższego , wypracowanego na tle wykładni tej normy , iż jego skuteczne postawienie wymaga od strony wykazania na czym , w odniesieniu do zindywidualizowanych dowodów polegała nieprawidłowość postępowania Sądu, w zakresie ich oceny i poczynionych na jej podstawie ustaleń.

W szczególności strona ma wykazać dlaczego obdarzenie jednych dowodów wiarygodnością czy uznanie, w odróżnieniu od innych, szczególnego ich znaczenia dla dokonanych ustaleń , nie da się pogodzić z regułami doświadczenia życiowego i [lub ] zasadami logicznego rozumowania , czy też przewidzianymi przez procedurę regułami dowodzenia.

Nie oparcie stawianego zarzutu na tych zasadach , wyklucza uznanie go za usprawiedliwiony, pozostając dowolną , nie doniosłą z tego punktu widzenia polemiką oceną i ustaleniami Sądu niższej instancji.

/ por. w tej materii , wyrażające podobne stanowisko , powołane tylko przykładowo, orzeczenia Sądu Najwyższego z 23 stycznia 2001, sygn. IV CKN 970/00 i z 6 lipca 2005 , sygn. III CK 3/05 , obydwa powołane za zbiorem Lex/

Ponadto nie można tracić z pola widzenia również , że swobodna ocena dowodów stanowi jeden z podstawowych elementów składających się na jurysdykcyjną kompetencję Sądu , który dowody bezpośrednio przeprowadza.

Ma to m. in. i takie następstwo , że nawet w sytuacji w której z treści dowodów można , w zakresie ustaleń , wyprowadzić równie logiczne , chociaż przeciwne do przyjętych przez Sąd I instancji wnioski , to zarzut naruszenia normy art. 233 §1 kpc , pomimo to , nie zostanie uznany za usprawiedliwiony. Dopóty , dopóki ocena przeprowadzona przez Sąd ocena mieści się w granicach wyznaczonych przez tę normę procesową i nie doznały naruszenia wskazane tam jej kryteria , Sąd Odwoławczy obowiązany jest ocenę tę , a co za tym idzie także wnioski z niej wynikające dla ustalań faktycznych , aprobować .

To w jaki sposób skarżąca motywuje stawiany zarzut wyłącza uznanie tego zarzutu za trafny.

Analiza treści powołanych przezeń argumentów usprawiedliwia wniosek , że spółka (...) ogranicza się do przeciwstawienia ocenie dowodów dokonanej przez Sąd oraz faktów , które oparte są na wnioskach z niej wynikających , własną ich wersję zgodnie z którą nie jest odpowiedzialna na wady obróbek blacharskich , nie była obowiązaną do docieplenia konstrukcji pod pokryciem dachu w postaci stalowych płatwi i belek , a spółka (...) wiedziała o tym , że wykonawca stosuje, w ramach prac termoizolacyjnych do pionowych i skośnych powierzchni miękką wełnę z rolki. Wobec tego skarżąca nie odpowiada za następstwa powstałych w wyniku jej zastosowania mostków termicznych poddasza , co skutkowało niedogrzaniem znajdujących się tam powierzchni, w tym lokali mieszkalnych. Ta , zdaniem skarżącej, poprawna wersja zdarzeń , której na skutek twierdzonej wady procesowej Sąd Okręgowy nie ustalił , wykluczała błąd wykonawcy w doborze rodzaju użytej wełny mineralnej , który nie był przewidziany w umowie.

Pozostałe argumenty powołane dla uzasadnienia tego zarzutu, stanowią w istocie środek do zakwestionowania oceny prawnej wyrażonej przez Sąd I instancji a nie wsparcie dla stawianego zarzutu procesowego , skoro służą podważeniu poprawności zastosowanej przez Sąd Okręgowy metody określenia zakresu obniżenia wynagrodzenia należnego wykonawcy , czego następstwem było, zdaniem apelującej, takie określenie zakresu zadań eksperckich , które z tej przyczyny okazały się nieprzydatne dla ustaleń faktycznych doniosłych dla rozstrzygnięcia.

Podobnie rzecz się ma z tym stanowiskiem skarżącej , które mając wspierać zarzut przekroczenia granic swobodne oceny dowodów , podważało zaliczenie do granic odpowiedzialności spółki wykonawcy wobec zamawiającej kwoty z tytułu zabezpieczenia mieszkań na czas usuwania wady termoizolacji [ kwota 55 291, 50 zł] Zagadnienie , czy w warunkach zawarcia przez (...) ugód zaspokajających roszczenia właściciela lokalu oraz Wspólnoty Mieszkaniowej , suma ta winna stanowić element [ odszkodowania ] obciążający skarżącą przynależy do kwestii oceny prawnej, a nie faktów istotnych dla rozstrzygnięcia.

Z podanych przyczyn , nawiązując także do wcześniej poczynionych uwag , Sąd II instancji uznał , że oceniany zarzut należy odeprzeć. Ocena ta ma tę konsekwencję , iż ustalenia faktyczne oparte na wnioskach wynikających z niepodważonej skutecznie oceny dowodów , jako poczynione prawidłowo, Sąd II instancji przyjmuje za własne.

Należy je jednak uzupełnić o fakty , które nie były pomiędzy stronami sporne i do których Sąd Okręgowy odwołał się w motywach rozstrzygnięcia poddanego kontroli instancyjnej , nie czyniąc ich jednak podstawą faktyczną rozstrzygnięcia.

Poza tym uzupełnienie to ma swoją podstawę w treści dokumentu przedłożonego przez członka władz korporacyjnych spółki (...) - prezesa M. Z. - na rozprawie apelacyjnej w dniu 6 marca 2018 r/ k. 1642 akt / oraz w [ uzupełniających ] zeznaniach prezesa i wiceprezesa zarządu tej spółki na tej rozprawie. / k. 1643-v 1644, zapis dźwiękowy minuty 11 – 44 /. Ich wiarygodność nie budziła wątpliwości , nie była też negowana przez apelującą.

Uzupełnienie to przedstawia się następująco:

Przeciwko spółce (...) z inicjatywy właściciela jednego z mieszkań położonych w jednym we wzniesionych przez (...) budynków - K. B. oraz Wspólnoty Mieszkaniowej nieruchomości przy ul. (...) w K. były prowadzone przez Sąd Okręgowy w Krakowie postępowania mające za przedmiot roszczenia związane z wadami wykonawczymi kupionego od zamawiającej spółki , jako developera, lokalu i części wspólnych nieruchomości.

Postepowania były prowadzone pod sygnaturami ; odpowiednio I C 1846/11 i I C 1762/10. Obydwa zakończyły się podpisaniem ugód sądowych , które obejmowały całość roszczeń tak właściciela mieszkania jak i Wspólnoty w związku z podnoszonymi wadami. Obydwie ugody zostały przez developereską spółkę wykonane poprzez zapłatę na rzecz K. B. kwoty 36 000 złotych a na rzecz Wspólnoty 164 000 złotych.

Z treści zeznań oraz przedłożonego dokumentu wynika natomiast , że docieplenie dachu i ścian części szczytowych budynków wykonała własnym staraniem i na własny koszt , spółka (...) w okresie pomiędzy 2010 i 2012r.

Uczyniła to skutecznie albowiem po wykonaniu tych robót żadne inne roszczenia wynikające z nieprawidłowej termoizolacji budynku nie były przez właścicieli mieszkań oraz Wspólnotę zgłaszane. Ostatnie lokale w wybudowanych przez (...) budynkach zamawiająca spółka sprzedała w 2013r.

W swojej relacji obaj prezesi M. Z. i J. S. / ten jedynie potwierdzał wypowiedzi poprzednika /, odwoływali się także do przedłożonego na rozprawie dokumentu zestawienia ogółu kosztów , które spółka (...) poniosła w związku z wadami wykonawczymi robót budowlanych zrealizowanych przez spółkę (...) , na podstawie umowy stron z dnia 14 marca 2007r , twierdząc, że odzwierciedla on ich całość.

Wynika z tego dokumentu , że :

a/ z tytułu świadczeń realizujących ugody , zawarte w ramach obu wskazanych wyżej postępowań sądowych, spółka wydatkowa ogółem 200 000 złotych ,

b/ koszt prac naprawczych związanych z dociepleniem dachu i ścian kolankowych - / skośnych / wyniósł ogółem 265 585, 42 zł ,

c/ koszt użycia kamery termowizyjnej – 17 324 zł ,

d/ wykonanie docieplenia poddaszy- 43 823, 11zł ,

e/ wymiana grzejników w lokalach mieszkalnych usytuowanych na poddaszu - 51 624 , 60 zł ,

f/ opłata od pozwu w rozstrzyganej sprawie 40 688 zł ,

g/ koszty obsługi prawnej / związanej z rozstrzyganym sporem/ 123 960 zł ,

h/ koszty obsługi organizacyjno technicznej , jak wyjaśnił M. K. B. – (...) , w związku ze sporem na tle wad docieplenia budynku musiała oddelegować jednego pracownika do wykonywania czynności związanych tylko z nim - 384 000 złotych.

Po tym uzupełnieniu ustaleń przechodząc do zarzutów natury prawno materialnej wskazać należy ,że ich część jest usprawiedliwiona , a ich podzielenie prowadzi do zmiany wyroku poddanego kontroli instancyjnej w sposób w skazany w rozstrzygnięciu Sądu II instancji.

Ich ocenę należy rozpocząć od wskazania , że zgodnie z ustaleniami faktycznymi , na podstawie (...) umowy stron uprawnienie do potrącania przez zamawiającą z każdej faktury wystawianej przez wykonawcę 5% jej wartości netto, miało zabezpieczać właściwe wykonanie zobowiązania umownego przez spółkę (...) , a w ten sposób zgromadzona suma miała być zwalniana w terminach i na warunkach wskazanych w kolejnych postawieniach umownych.

Z innej części ustaleń, które w tym zakresie nie były wzajemnie przez strony kwestionowane , wynika, iż uzyskiwane przez (...) w ten sposób świadczenie nie było gromadzone na wyodrębnionym koncie ale było dla jej służb księgowych jasne , że przy spełnieniu warunków wskazanych w umowie kwota ta , częściami będzie spółce wykonawcy zwracana.

Ustalenia te prowadzą do jednoznacznego wniosku , że postanowienie (...) , a w szczególności jego ustęp(...) , nie było rozumiane przez strony jako odrębna umowa gwarancji ale powszechnie stosowane w praktyce pomiedzy podmiotami gospodarczymi , działającymi na rynku robót budowlanych zabezpieczenie właściwego wykonania zobowiązania przez wykonawcę , które prowadziło w swoich konsekwencjach realizacyjnych do tego , aby zgromadzić w ten sposób odpowiednie środki na ewentualną kompensatę zamawiającemu uszczerbku wynikającego z tego , iż druga strona nie wykona swojego świadczenia zgodnie z treścią zobowiązania.

Ponieważ przewidziany przez strony mechanizm potrąceń, prowadził do limitowania [ograniczenia ] wynagrodzenia wykonawcy kwota w ten sposób pozyskania przez zmawiającego była jego częścią , jak trafnie przyjął Sąd I instancji.

Wniosek taki wyklucza podzielenie zarzutu skarżącej, naruszenia przez Sąd art. 65 §2 kc, w ramach którego twierdziła , iż strony zawarły odrębną umowę gwarancji , a wobec tego była kontrahentka mogła dokonać rozliczenia całości uzyskanego poprzez opisane potrącenia świadczenia , w ogólnej kwocie 859 928, 77 zł , poprzez podniesienie zarzutu obniżenia ceny , a nie poprzez zgłoszenie do potrącenia wierzytelności wzajemnej.

Zarzut ten nie jest , wbrew odmiennemu stanowisku apelującej, zasadny o ile miałby wynikać z nie przyjęcia , że strony umownie wyłączyły uprawnieninia rękojmiane zamawiającej spółki , w warunkach , gdy na jednym z nich zbudowała ona zasadniczą część obrony przed roszczeniem apelującej w sprawie IX GC 572/09 oraz podstawę własnego roszczenia przeciwko niej w sprawie IX GC 525/11.

Do wniosku o takim wyłączeniu brak jakikolwiek podstaw , a pamiętając , że takie wyłączenie musiałoby być wyraźne i nie nasuwać jakichkolwiek wątpliwości interpretacyjnych , należy wskazać , że umowa stron, nie zawierając go, jednoznacznie w (...) umowy / por. k. 29 akt / odsyła w kwestiach nieuregulowanych m. . in. do kodeksu cywilnego , który takie uprawnienie dla inwestora [ zmawiającego ] przewidywał , w naówczas obowiązującej normie art. 637 §2 kc w zw z art. 656 §1 kc.

Nie można go również podzielić o ile spółka (...) , wiążąc ten zarzut z naruszeniem normy art. 471 kc , widzi wadę jej zastosowania przez Sąd , w uznaniu przezeń , że na rzecz zamawiającej podlega wyrównaniu koszt użycia kamery termowizyjnej [ w kwocie netto 14 200 złotych ]

Szerzej na temat podstawy na której skarżąca odpowiada wobec byłej kontrahentki , będzie mowa w dalszej części uzasadnienia , w tym miejscu wystarczy odwołując się do poczynionych ustaleń, powiedzieć , że potrzeba użycia kamery dla przeprowadzenia badań ujawniających przyczynę niedogrzania poddaszy i mieszkań tam zlokalizowanych, nie była przez obecnie skarżącą kwestionowana, w czasie kiedy zamawiająca rzeczywiście z niej korzystała Nie negowała także kosztów jakie były z tym związane . Związek przyczynowy ich wydatkowania z niewłaściwym wykonaniem zobowiązania przez (...) też nie może budzi wątpliwości . Nie można wobec tego podzielić wniosku apelującej , iż ten element szkody po stronie (...) ma charakter wyłącznie hipotetyczny , jak podsumowuje te kwestię skarżąca w jego konkluzji.

Nie jest usprawiedliwiony także zarzut spółki (...) , w ramach którego podnosi, że zamawiająca utraciła uprawnieninia rękojmiane , w tym do żądania obniżenia wynagrodzenia , dlatego , że wiedziała o wadzie wykonawczej w chwili odbioru obiektów , które zamówiła.

Wyrażając takie stanowisko nie bierze pod uwagę , nie tylko tego , iż nie dowiodła w sprawie tego ,że inspektor nadzoru poinformował zamawiającą o użyciu do termoizolacji przez (...) wełny miękkiej dla ścian pionowych i skośnych oraz tego, jakie mogą być tego konsekwencje dla skuteczności izolacyjnej dachu. Przede wszystkim natomiast nie uwzględnia tego , że z ustaleń dokonanych w sprawie wynika , że wada ujawniła się dopiero w kilkanaście tygodni po odbiorze budynków, w okresie pierwszego okresu grzewczego 2008/ 2009 r, a była związana nie tylko z samym materiałem ale także , jak wskazał biegły T. B. , z nieoprawnym ułożeniem materiału izolacyjnego . Tej wadliwości nie można było przy tym stwierdzić podczas samych prac i ich weryfikacji , jako zanikających przez T. R..

W ramach oceny tego zarzutu nie można tracić z pola widzenia i nie uwzględniać też tego , iż nawet biegli G. D. i T. B. , oceniając samo źródło niedogrzania poddaszy różnili się co do sposobu usunięcia jego następstw, a pierwszy z nich twierdził , że dla wyeliminowania mostków termicznych wystarczy użyć dotychczasowego materiału [ wełny miękkiej typu U. ] tyle , że większe, j niż uczynił to wykonawca, ilości. / dołożyć wełny/ . Sąd nie podzielił ostatecznie takiego stanowiska, aprobując wniosek przeciwny biegłego B., wskazującego konieczność wymiany materiału na wełnę twardą ale nawet ta rozbieżność pomiędzy ekspertami wskazuje , że przyczyna niedogrzania nie była od początku tak oczywistą , jak sugeruje to skarżąca, upatrując w zachowaniu inspektora nadzoru inwestorskiego podstawy do twierdzenia , że zamawiająca od chwili wykonania docieplenia o wadzie wiedziała , a wobec tego nie może skutecznie formułować zarzutu obniżenia wynagrodzenia.

Już tylko dla porządku, Sąd Apelacyjny wskazuje , że wobec przejętej, wskazanej niżej oceny roszczeń stron, bezprzedmiotowym było przeprowadzanie oceny zarzutu spółki wykonawcy, podnoszącej naruszenie przez zaskarżone rozstrzygniecie normy art. 5 kc ,

Podzielić natomiast należy w części zarzut prawno - materialny naruszenia art. 361 kc , w odniesieniu do tego , jakiej szkody doznała zamawiająca spółka na skutek wadliwości prac termoizolacyjnych dachu oraz

w całości ten , w ramach którego (...) kwestionuje sposób zastosowania przez Sąd I instancji, obowiązujący , w dacie zawarcia umowy stron , art. 637 kc.

Norma ta w (...) , mając zastosowanie przez art. 656 §1 kc także do umów o roboty budowlane, uprawnia zamawiającego , w warunkach stwierdzenia wad świadczenia wykonawcy, do tego aby żądać obniżenia należnego mu wynagrodzenia w odpowiednim stosunku. Już to sformułowanie wyklucza, co do zasady, poprawność stanowiska prawnego Sądu Okręgowego , który utożsamił to ograniczenie z kwotą odpowiadającą kosztom usunięcia wady w postaci niewłaściwego wykonania termoizolacji w części dachowej wykonanych przez (...) budynków .

Brak we wskazanym przepisie bardziej szczegółowej regulacji dotyczącej tego, jak należy rozumie pojęcie „ odpowiedniego stosunku „ obniżenia świadczenia należnego wykonawcy , wymaga aby , na podstawie art. 638 kc w zw z art. 656 §1 kc, sięgnąć po uregulowanie z art. 560 §3 kc odnoszące się do żądania obniżenia ceny za rzecz wadliwą.

Nakazuje ono określić zakres tego obniżenia jako stosunek / proporcję / pomiedzy wartością rzeczy wolnej od wad a wartością jaką reprezentuje rzecz nimi dotknięta.

Mechanizm ten ma służyć zapewnieniu przywrócenia ekwiwalentności świadczeń stron zachwianej przez to , że rzecz [ przedmiot świadczenia wykonawcy ] jest wadliwa . Skorzystanie z niego ma prowadzić wobec tego wyznaczeniu nowej ceny [wynagrodzenia ] , tak , aby tę ekwiwalentność zapewnić . W takiej sytuacji poprzednio obowiązująca cena przestaje strony wiązać i jest ona przez Sąd ustalana na nowo , a punktem wyjścia dla określenia tego stosunku , który określeniu jej nowej wysokości posłuży jest cena uzgodniona przez strony, a nie abstrakcyjnie skalkulowana cena rynkowa.

Skorzystanie z zarzutu obniżenia ceny [ wynagrodzenia ] nie ma przy tym doprowadzić kompensacji szkody , której doznał kupujący [ zamawiający ] .

Należy ten zarzut stanowczo bowiem odróżnić od roszczenia odszkodowawczego, mającego prowadzić do indemnizacji uszczerbku majątkowego , rozumianego jako różnica w majątku [ zmawiającego ] wywołana obniżeniem na skutek wady jej wartości , która w rozmiarze spodziewanym przez nabywcę , do majątku jego nie weszła .Nie chodzi zatem , w tym wypadku o obniżenie ceny na skutek wady , w rozumieniu art. 560 §3 w zw z art. 638 , 637 §2 i 656 §1 kc.

Zaprezentowany pogląd ma swoje odzwierciedlenie , w mogącym być uznanym za utrwalone , stanowisku orzecznictwa Sądu Najwyższego.

/ por., powołane jedynie dla przykładu, judykaty z 15 stycznia 1997r , sygn.. III CKN 29/96 , publ. OSP z 1997 Nr 7 poz. 144, z dnia 2 marca 2006 , sygn. I CSK 22/05 , oraz z 11 grudnia 2009, sygn. V CSK 180/09 , obydwa powołane za zbiorem Legalis /

W tym kontekście zupełnie nieprzekonujący jest pogląd Sądu Okręgowego, zgodnie z którym w rozstrzyganej sprawie istnieją podstawy faktyczne do tego , aby zakres obniżenia ceny wprost utożsamić z kosztami usunięcia stwierdzonej wady w zakresie termoizolacji albowiem , jak wskazuje Sąd , koszt ten nie jest nadmierny.

Zwracając uwagę na oczywistą niezgodność tego poglądu z konsekwencjami przewidzianego przez kodeks cywilny mechanizmu obniżenia, zauważyć dodatkowo należy , że powołane dla poparcia takiego wniosku orzeczenie SN z dnia 10 stycznia 2008r, sygn.. IV CNP 147/07 , zapadło w zupełnie innym stanie faktycznym , niż ten z którym mamy do czynienia w rozstrzyganej sprawie , a wobec tego posłużenie się fragmentem tezy orzeczenia, w oderwaniu od tego stanu , jest zabiegiem wykluczającym jego poprawność.

Po wtóre tego rodzaju niepoprawny wniosek prawny prowadzi w istocie do niedopuszczalnego z podanych wyżej przyczyn konstrukcyjnych składającego się na instytucję rękojmi za wady, zarzutu obniżenia ceny , zrównania go z roszczeniem odszkodowawczym , przesłanki sięgnięcia po które , zostały wzajemnie przez ustawodawcę zróżnicowane i wyraźnie nawzajem odróżnione.

Zatem stanowisko Sądu Okręgowego, na którym w istocie oprał ocenę roszczenia zgłoszonego przez skarżącą w pierwszej z połączonych spraw i który zaważył także na treści rozstrzygnięcia w drugiej, było zupełnie niepoprawne.

Co więcej , zdecydowało ono o wadliwym określeniu zadań eksperckich dla obu biegłych z zakresu budownictwa skoro w istocie ich opracowania określały wymiar kosztów jakie były niezbędne do usunięcia skutków stwierdzonej wady w zakresie termoizolacji. Tak ukształtowane postanowieniami dowodowymi Sądu opracowania byłyby przydatne wówczas, gdyby Sąd weryfikował roszczenie o charakterze odszkodowawczym , a nie poprawność zarzutu obniżenia wynagrodzenia na którym przede wszystkim opierała swoją obronę przed roszczeniem spółki wykonawcy , zamawiająca, budując także na nim żądanie zapłaty w drugiej z połączonych spraw.

Na marginesie jednak nie można także nie dostrzec tego , co istotnie osłabia moc przekonywania ocenianego obecnie zarzutu , że żaden z profesjonalnych pełnomocników obu stron , nie kwestionował sposobu w jaki Sąd I instancji ukształtował postanowieniami dowodowymi zadania dla ekspertów , a pełnomocnik spółki (...) wprost wnioskował o taki jego zakres.

Co więcej, analiza tego , w jaki sposób w sprawie IX GC 572/09 , strona pozwana motywuje zarzut obronny wobec żądania spółki (...) , a w sprawie sygn.IX GC 525/11 , uzasadnia żądanie zapłaty przez spółkę wykonawcę kwoty 813 745, 58 zł prowadzi do jednoznacznego wniosku , że obydwie te podstawy [ wynikająca z zarzutu obniżenia wynagrodzenia oraz odszkodowawcza ] są dla K. B. – (...) tożsame , a w każdym razie, nie przywiązuje ona do dystynkcji pomiędzy nimi , w zakresie normatywnych przesłanek od których zależy skorzystanie z nich znaczenia , uznając , że kwoty , które określa jako mogące być skutecznie przeciwstawione żądaniu (...) - (...) względnie należne je w drugiej sprawie , wynikają bądź to z racji realizacji zarzutu obniżenia ale również może ich skutecznie dochodzić w ramach roszczenia odszkodowawczego.

Jest to oczywiście stanowisko nieoprawne , którego nie dostrzegł Sąd I instancji , co więcej, jak wynika z motywów zaskarżonego orzeczenia , także nie przywiązując znaczenia do tych różnic , oceniając zarzut obniżenia ceny [ poza nieprawidłowością już opisaną ] zaliczył do jego usprawiedliwionego rozmiaru np. koszt zabezpieczenia mieszkań , związanego z usunięciem wad , chociaż w sposób oczywisty jest to element szkody , jakiej miała doznać zamawiająca spółka.

Ta nieprawidłowość także stanowi element współdecydujący o uznaniu stawianego zarzutu prawno - materialnego za uzasadniony.

Zdaniem Sądu II instancji to, jak K. - B. (...) motywowała zarzut obniżenia wynagrodzenia w pierwszej oraz roszczenie zapłaty w drugiej z połączonych spraw , w sposób jednoznaczny wskazuje , że odwołując się do pojęcia roszczenia procesowego identyfikowanego przez treść żądania oraz jego podstawę faktyczną , w obu mamy do czynienia w roszczeniami o charakterze odszkodowawczym, a nie z zarzutem rękojmi zmierzającym do obniżenia wynagrodzenia wykonawcy.

Nawet gdyby przyjąć stanowisko przeciwne [ ku czemu z przyczyn wskazanych szczegółowo wyżej, brak jest podstaw ] to ocenić należy , że sposób w jaki profesjonalnie zastępowana K.-B. - (...) dowodziła jego realizacji zarzutu obniżenia wynagrodzenia nie było wystarczającym dla potwierdzenia jego zasadności.

Ponieważ zarówno w sprawie IX GC 572/09 jak i w sprawie IX GC 525 / 11 zamawiająca spółka odwoływała się do poniesionej szkody , budując na tym albo ewentualny zarzut w sprawie pierwszej oraz [ także ewentualną ] podstawę roszczenia w drugim postępowaniu , koniecznym jest rozważenie ich zasadności, przy założeniu , że maja one charakter odszkodowawczy , pozostając następstwem nieprawidłowego wykonania zobowiązania przez (...) , a ich podstawą materialną jest norma art. 471 kc.

W odniesieniu do obrony jaką (...) przedsięwzięła w ten sposób wobec żądania spółki wykonawcy , domagającej się w sprawie oznaczonej sygnaturą IX GC 572/09 , zasądzenia kwoty 343 979, 50 zł z tytułu zwrotu świadczenia zatrzymanego przez zamawiającą z tytułu [ pierwszej części ] kaucji , tego rodzaju obrona była nieskuteczna dlatego , że mogła się opierać tylko na skutecznie podniesionym tak procesowo jak i pod względem materialno prawnym zarzucie potrącenia wierzytelności wzajemnej z tego tytułu , wobec pretensji finansowej wykonawcy.

Z przyczyn , które trafnie określił Sąd I instancji , w pisemnych motywach orzeczenia, a które nie były przez nie składającą apelacji spółkę (...) kwestowane , zarzut ten nie mógł odnieść skutku.

Przechodząc zatem do oceny tego roszczenia, na którym opierało się żądanie zamawiającej spółki w sprawie IX GC 525/11 , ponownie dla porządku i jasności dalszej części jego oceny, przypomnieć należy , że dochodziła w niej od wykonawcy kwoty 813 745 , 58 zł z ustawowymi odsetkami, liczonymi od dnia wniesienia pozwu.

To, w jaki sposób motywowała to żądanie prowadzi do jednoznacznego wniosku , że jej roszczenie miało charakter stricte odszkodowawczy.

Ustalenia faktyczne dokonane w sprawie stanowią, w ocenie Sądu II instancji, dostateczne potwierdzenie dla realizacji po stronie zamawiającej przesłanek takiej odpowiedzialności drugiej strony , jak sam uszczerbek i jego adekwatny związek przyczynowy z nieprawidłowym wykonaniem zobowiązania umownego przez spółkę (...) , która zrealizowała je niezgodnie z jego treścią.

W odniesieniu do zagadnienia rozmiaru ilościowego roszczenia odszkodowawczego , które należy uznać za zasadne , w pierwszym rzędzie należy odwołać się do twierdzeń i wniosków jakie, co do rzeczywiście poniesionego na skutek stwierdzonej wady wykonawstwa prac termoizolacyjnych , uszczerbku, , formułowali prezes i wiceprezes zarządu kark B. – (...) na rozprawie apelacyjnej w dniu 6 marca 2018r.

Zgodnie wówczas twierdzili , że po pierwsze własnym staraniem i kosztem powódki usunięto następstwa wadliwości prac wykonawcy , ale przede wszystkim , i te depozycje mają z rozważanego punktu widzenia kluczowe znaczenie , że rodzaj i wymiar rzeczywiście poniesionych przez spółkę kosztów , jakie są związane z nieprawidłowym wykonaniem zobowiązania przez (...) przedstawia wyczerpująco przedłożony na rozprawie dokument / zestawienie / - k. 1642 akt.

Tak jednoznaczne stwierdzenie połączone z treścią samego dokumentu daje podstawę do przyjęcia , że żadnych innych, powiązanych kauzalnie ze sposobem wykonania umowy przez drugą stronę, zamawiająca nie poniosła.

Gdy poszczególne pozycje z tego zestawienia , [ które zostały pozytywnie , w zakresie kwot , które należało na nie wydatkować , zostały zweryfikowane przez przeprowadzoną w postepowaniu opinię biegłego T. B. , oraz złożony rachunek za użycie kamery termowizyjnej] , skonfrontuje się z podstawą faktyczną powództwa w sprawie IX GC 525/11 , to wskazać należy , iż nie obejmuje ona, wymienionych w przedłożonym dokumencie :

opłaty od pozwu ,

kosztu usług prawnych oraz

równowartości zatrudnienia pracownika.

Uzasadniona jest zatem ocena , że zamawiającej należna jest część żądania odszkodowawczego w ogólnej kwocie 523 608, 53 zł na która składają się następujące elementy składowe , obejmujące nie negowane przez druga stronę prace jako rzeczywiście wykonane

1/ właściwe docieplenie dachu i ścian – 265 585, 42 zł.

2/ związane z tymi pracami docieplenie poddaszy 43 823, 11 zł ,

c/ koszt użycia kamery termowizyjnej. - zgodnie z ustaleniami poczynionymi w sprawie - w wymiarze netto 14 200 zł a nadto .

d/ kwota wyłożona przez zmawiająca na zaspokojenie roszeń objętych obydwiema zawartymi ugodami – 200 000 zł.

Zakres odpowiedzialności odszkodowawczej spółki (...) nie może obejmować , wymienionego w tym zestawieni kosztu wymiany grzejników w lokalach mieszkalnych poddasza albowiem czynność ta , jak wynika z ustaleń , była doraźna a przede wszystkim nieskuteczna z punktu widzenia usunięcia następstw wady.

W pozostałym zakresie roszczenie odszkodowawcze spółki (...) należy ocenić jako niezasadne.

Uwzględniwszy , że obydwie sprawy uległy nie tylko technicznemu połączeniu ale również żądania w nich sformułowane podlegają łącznemu rozpoznaniu i rozstrzygnięciu , powrócić należy ponownie do rodzaju świadczenia , którego zwrotu domaga się w sprawie IX GC 572/09 spółka (...).

Zgodnie z (...)marca 2007r świadczenie , którym dysponowała zamawiająca spółka z tytułu dokonywanych potraceń miało służyc zaspokojeniu jej ewentualnych roszczeń wobec wykonawcy, powstałych w następstwie tego , że , jak wynika wprost z (...) tego postanowienia , nie wykonana on swojego zobowiązania [[świadczenia wzajemnego ] właściwie.

Nie może budzić wątpliwości , że z taka sytuacja , w której K. - B. (...) mogła, co do zasady, zatrzymać świadczenie zgromadzone przez potrącenia należności z poszczególnych faktur , powstała. Zamawiająca nie była uprawnioną aby dokonać go w zakresie całej tej należności , opiewającej na ogółem 859 928, 77 zł. Mogła to w sposób usprawiedliwiony uczynić do kwoty własnej wierzytelności z tytułu odszkodowania , udowodnionej w niniejszym postępowaniu do sumy łącznej 523 608, 53 zł.

W konsekwencji żądanie zwrotu zatrzymanego przez (...) świadczenia jest usprawiedliwione w zakresie różnicy pomiedzy 859 928, 77 zł a 523 608, 53 zł a zatem co do kwoty 336 320 , 24 zł i taką sumę , w ramach zmiany zaskarżonego wyroku należało przyznać spółce (...) od byłej kontrahentki .

W pozostałej części jej żądanie nie jest z przyczyn wyżej wskazanych zasadne , a zatem apelacja postulująca uwzględnienie go w całości , co do kwoty przekraczającej tę różnicę , podlega oddaleniu.

Wnioski i oceny przedstawione wyżej decydują również o tym , że przyznana kontrolowanym instancyjnie orzeczeniem na rzecz spółki (...) suma 155 086, 68 zł z podanych w ich ramach powodów , nie może być uznana za należną , a wobec tego zmiana wyroku z dnia 8 marca 2017r obejmuje również oddalenie roszczenia spółki (...) [ dochodzonego w sprawie IX GC 525/11 ] także w tej części , która została uwzględniona przez Sąd I instancji.

Zmianie uległy także te, zaskarżone apelacją , części zaskarżonego wyroku , które dotyczyły rozliczenia pomiedzy stronami kosztów procesu , przy czym rozliczenie to odrębne w każdej z połączonych spraw , oparte zostało na wynikającej z art. 98 §1 i 3 kpc, regule odpowiedzialności za wynik sporawy.

Kosztami tymi , jako podmiot przegrywający obydwie sprawy, została obciążona spółka (...). Ta sama zasada została zastosowana , uwzględniając zakres zaskarżenia , także w odniesieniu do wydatków związanych z postępowaniem, wyłożonych tymczasowo przez Skarb Państwa , które obciążały na podstawie wyroku Sądu Okręgowego , przed zmianą , apelującą spółkę (...).

Dlatego , w następstwie częściowego uwzględnienia apelacji spółki (...), Sąd Apelacyjny orzekł o zmianie zaskarżonego wyroku , w sposób określony w punkcie 1 I-VII, na podstawie art. 386 §1 kpc.

W pozostałym zakresie , jako niezasadną , oddalił w oparciu o art. 385 kpc.[ pkt 2 wyroku ]

Rozstrzygając o kosztach postępowania apelacyjnego , Sąd II instancji , zważywszy na zakres w jakim środek odwoławczy okazał się zasadny , obciążył nimi w całości spółkę (...), na podstawie art. 98 §1 i 3 kpc w zw z art. 108 §1 i 391 §1 kpc i wynikającej z niej zasady odpowiedzialności za wynik sprawy.

Na ich ogólną kwotę 33 045 zł , złożyły się opłata od apelacji oraz wynagrodzenie adwokata , będące pochodną wskazanej wartości przedmiotu zaskarżenia , określone przez §2 pkt 7 w zw z §10 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia MS w sprawie opłat za czynności adwokackie z dnia 22 października 2015[ DzU z 2015 poz. 1800 ze zm]

SSA Marek Boniecki SSA Grzegorz Krężołek SSA Regina Kurek

Dodano:  ,  Opublikował(a):  Jolanta Gumulińska
Podmiot udostępniający informację: Sąd Apelacyjny w Krakowie
Osoba, która wytworzyła informację:  Grzegorz Krężołek,  Regina Kurek ,  Marek Boniecki
Data wytworzenia informacji: