Portal Orzeczeń Sądów Powszechnych

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

Dnia 03 lipca 2012 r.

Sąd Okręgowy w Warszawie V Wydział Cywilny-Odwoławczy

w składzie:

Przewodniczący:	SSO Bogusława Jarmołowicz-Łochańska (spr.)
Sędziowie:	SO Oskar Rudziński SR del. Anna Strączyńska
Protokolant:	Prot. sąd. stażysta Ewelina Pasi

po rozpoznaniu w dniu 03 lipca 2012 r. w Warszawie

na rozprawie

sprawy z powództwa T. K.

przeciwko T. S.A. w W.

o zapłatę

na skutek apelacji powoda

od wyroku Sądu Rejonowego dla Warszawy Śródmieścia w Warszawie

z dnia 5 stycznia 2012 r., sygn. akt I C 985/11

1)  zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że zasądza od T. S.A. w W. na rzecz T. K. kwotę 50 000 (pięćdziesiąt tysięcy) złotych z ustawowymi odsetkami od 1 października 2011 roku do dnia zapłaty oraz kwotę 4 917 (cztery tysiące dziewięćset siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów procesu w tym 2 417 (dwa tysiące czterysta siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego,

2)  zasądza od T. S.A. w W. na rzecz T. K. 3 700 (trzy tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania w instancji odwoławczej w tym 1 200 (jeden tysiąc dwieście) złotych tytułem kosztów zastępstwa procesowego.

Sygn. akt V Ca 1193/12

UZASADNIENIE

Powód T. K. reprezentowany przez profesjonalnego pełnomocnika - wystąpił przeciwko T. Spółce Akcyjnej z siedzibą w W. o zapłatę kwoty 50.000,00 zł. wraz z odsetkami ustawowymi od dnia l października 2010r. do dnia zapłaty wraz z kosztami postępowania, w tym kosztami zastępstwa procesowego według norm przepisanych oraz kwoty 17,00 zł. tytułem uiszczonej opłaty skarbowej od pełnomocnictwa.

Nakazem zapłaty w postępowaniu upominawczym z dnia 18 kwietnia 2011 r. Sąd uwzględnił powództwo w całości.

Od powyższego nakazu zapłaty pozwany T. Spółka Akcyjna z siedzibą w W. złożyła sprzeciw , w którym wnosiła o oddalenie powództwa i zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

Wyrokiem z dnia 5 stycznia 2012r. Sad Rejonowy oddalił powództwo i zasądził od powoda na rzecz pozwanej kwotę 2417 zł tytułem zwrotu kosztów procesu .

Podstawę rozstrzygnięcia Sądu Rejonowego stanowiły następujące ustalenia faktyczne i ocena prawna:

Powód T. K. był posiadaczem 190.000.00 akcji i był zainteresowany dokupieniem następnych akcji. W dniu 11 stycznia 2010r. pozwany T. Spółka Akcyjna z siedzibą w W. zawarła z powodem umowę przedwstępną sprzedaży akcji. W § l umowy pozwana oświadczyła, że posiada co najmniej 10.000 akcji na okaziciela o wartości nominalnej l ,00 zł. każda w spółce po firmą (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w W.. Na mocy § 3 ust. l umowy pozwany zobowiązał się sprzedać powodowi, a powód zobowiązał się kupić 10.000 akcji na okaziciela spółki (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w W. w terminie 10 dni od debiutu (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w W. na rynku (...) za cenę 10.000,00 zł. Strony postanowiły, że zapłata ceny nastąpi w terminie siedmiu dni od daty podpisania umowy. W § 4 umowy strony ustaliły, że przyrzeczona umowa sprzedaży akcji zostanie zawarta w terminie 10 dni od debiutu (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w W. na rynku (...), nie później jednak niż w terminie do 30 kwietnia 2010r. oraz że w przypadku nieprzystąpienia

pozwanego do zawarcia umowy przyrzeczonej w tym terminie, powodowi będzie przysługiwało prawo do odstąpienia od umowy i żądania zapłaty przez pozwanego kwoty 50.000,00 zł.

(...) Spółka Akcyjna z siedzibą w W. przekształciła się w R. Spółkę Akcyjną. Nastąpił podział akcji R. Spółki Akcyjnej .Wobec czego akcje te do 30 kwietnia 2010r. nie zostałyby wprowadzone do obrotu toteż w dniu 29 kwietnia 2010r. strony zawarły aneks nr l do umowy przedwstępnej zgodnie z którym zmieniono zapis § l umowy, zgodnie z którym pozwana oświadczyła, że posiada co najmniej 10.000 akcji imiennych uprzywilejowanych o wartości nominalnej 1,00 zł. każda w spółce R. Spółka Akcyjna z siedzibą w W.. Aneksem zmieniono także zapis § 3 ust. l w ten sposób, że pozwana zobowiązała się sprzedać powodowi, a powód zobowiązał się kupić od pozwanej 50.000 akcji zwykłych na okaziciela R. Spółki Akcyjnej z siedzibą w W. w terminie 10 dni od debiutu R. Spółki Akcyjnej z siedzibą w W. na rynku (...) oraz że przyrzeczona umowa sprzedaży akcji zostanie zawarta w terminie 10 dni od debiutu R. Spółki Akcyjnej z siedzibą w W. na rynku (...), nie później jednak niż w terminie do 31 maja 2010r.

W dniu 4 września 2010r. powód dokonał na rzecz pozwanego przelewu kwoty 10.000,00 zł ale pozwany dokonał zwrotu tej kwoty na konto powoda .

W piśmie z dnia 17 września 2010r. skierowanym do pozwanego powód złożył oświadczenie o odstąpieniu od umowy przedwstępnej sprzedaży akcji i zwrócił się do pozwanego o wypłatę w terminie do dnia 30 września 2010r. kwoty 50.000,00 zł. tytułem kary umownej . Żądania zapłaty pozwany nie uznał i podniósł , że warunek wejścia na rynek (...) nie ziścił się do dnia terminu przewidzianego umową i umowa przedwstępna uległa wygaśnięciu z dniem 31 maja 2010r. oraz że przed złożeniem oświadczenia z dnia 17 września 2010r. poinformował powoda e -maiłem z dnia 6 września 2010r. o wygaśnięciu umowy wobec braku zapłaty w terminie ceny a tym samym złożył dodatkowo oświadczenie o rozwiązaniu .

Sąd Rejonowy ustalił ,także ,iż Debiut R. Spółki Akcyjnej z siedzibą w W. na rynku (...) nastąpił w dniu 5 stycznia 2011r.

Ustalony stan faktyczny Sąd Rejonowy ustalił w oparciu o dokumenty znajdujące się w aktach sprawy, których autentyczność nie budziła wątpliwości Sądu i nie była kwestionowana przez żadną ze stron oraz w oparciu o zeznania stron, tj. powoda

Sąd Rejonowy uznał za wiarygodne zeznania powoda i pozwanej w zakresie w jakim korespondowały z pozostałym uznanym za wiarygodny materiałem dowodowym oraz ustalonym przez Sąd stanem faktycznym, uznając jednak, iż podchodzić do nich należy z pewną dozą ostrożności. Wskazał , , iż kierujące stronami emocje powodują wyolbrzymienie niektórych kwestii dotyczących przedmiotowej sprawy oraz w zasadniczej części zeznania te są subiektywne.

Na podstawie poczynionych ustaleń Sąd Rejonowy uznał powództwo za niezasadne.

Jego zdaniem że wszelkie skutki umowy przedwstępnej powstały dopiero po spełnieniu się warunku, czyli w dniu 5 stycznia 2011 r. a tym samym odstąpienie powoda od umowy uznał za przedwczesne . Ponadto jego zdaniem nie można przyjąć, że pozwany uchylał się od zawarcia umowy w myśli art. 390 k.c. Skoro zatem brak było uchylania się, to brak jest podstawy do domagania się przez powoda odszkodowania.

Sąd Rejonowy wskazał ,że zgodnie z treścią art. 389 § l k.c. umowa, przez którą jedna ze stron lub obie zobowiązują się do zawarcia oznaczonej umowy ( umowa przedwstępna ), powinna określać istotne postanowienia umowy przyrzeczonej. Z kolei § 2 stanowi, że jeżeli termin, w ciągu którego ma być zawarta umowa przyrzeczona, nie został oznaczony, powinna ona być zawarta w odpowiednim terminie wyznaczonym przez stronę uprawnioną do żądania zawarcia umowy przyrzeczonej. Jeżeli obie strony są uprawnione do żądania zawarcia umowy przyrzeczonej i każda z nich wyznaczyła inny termin, strony wiąże termin wyznaczony przez stronę, która wcześniej złożyła stosowne oświadczenie. Jeżeli w ciągu roku od dnia zawarcia umowy przedwstępnej nie został wyznaczony termin do zawarcia umowy przyrzeczonej, nie można żądać jej zawarcia.

Stosowanie zaś do zapisów art. 390 k.c. jeżeli strona zobowiązana do zawarcia umowy przyrzeczonej uchyla się od jej zawarcia, druga strona może żądać naprawienia szkody, którą poniosła przez to, że liczyła na zawarcie umowy przyrzeczonej. Strony mogą w umowie przedwstępnej odmiennie określić zakres odszkodowania. § 2. Jednakże gdy umowa przedwstępna czyni zadość wymaganiom, od których zależy ważność umowy przyrzeczonej, w szczególności wymaganiom co do formy, strona uprawniona może dochodzić zawarcia umowy przyrzeczonej. § 3. Roszczenia z umowy przedwstępnej przedawniają się z upływem roku od dnia, w którym umowa przyrzeczona miała być zawarta. Jeżeli sąd oddali żądanie

zawarcia umowy przyrzeczonej, roszczenia z umowy przedwstępnej przedawniają się z upływem roku od dnia, w którym orzeczenie stało się prawomocne.

Za bezprzedmiotowe Sąd Rejonowy uznał zarzuty dotyczące nieuregulowania przez powoda zapłaty za akcje. Z treści umowy stron nie wynika aby uzależniono zawarcie umowy przyrzeczonej od dokonania zapłaty a strony zawarły aneks do umowy mimo braku zapłaty przez powoda ceny sprzedaży.

Sąd Rejonowy wskazał ,że termin zawarcia umowy przyrzeczonej określony w umowie przedwstępnej nie jest terminem końcowym, a jedynie terminem spełnienia świadczenia, którego upływ nie powoduje wygaśnięcia zobowiązania do zawarcia umowy przyrzeczonej. Zatem przy przyjęciu, że gdyby uprawniony z umowy przedwstępnej mógł wyznaczyć jedynie termin końcowy, to w razie braku określenia terminu spełnienia świadczenia w umowie należałoby zastosować art. 455 k.c. Możliwość zaś niezwłocznego żądania zawarcia umowy przyrzeczonej na tej podstawie na ogół nie odpowiadałaby potrzebom stron i niweczyła sens umowy przedwstępnej, która jest zawierana właśnie dlatego, że strony nie chcą lub nie są wstanie zawrzeć w danym momencie umowy definitywnej. Zatem termin ten jest terminem spełnienia świadczenia. Nadejście zaś tego terminu powoduje wymagalność roszczenia. Z chwilą wymagalności roszczenia rozpoczyna swój bieg termin przedawnienia przewidziany w art. 390 § 3 k.c.

Sąd Rejonowy wskazał że w umowie przedwstępnej dopuszczalne jest zastrzeganie warunku. Nie ulega przy tym wątpliwości, że brak jest przepisów nakazujących przy zastrzeganiu warunku ograniczania go terminem, do którego warunek miałby być spełniony. Określenie więc terminu spełnienia świadczenia przez odniesienie go do warunku jest możliwe, i wyznaczony w ten sposób termin jest terminem spełnienia świadczenia, nawet gdy nie wiadomo, do jakiej daty warunek ma się spełnić.

W umowie z dnia 11 stycznia 2011 r. zmienionej aneksem z dnia 29 kwietnia 2010 r. strony wskazały, że umowa przyrzeczona powinna zostać zawarta w określonym czasie po zrealizowaniu się uzgodnionego warunku, zarazem nie później jednak, niż do daty 31 maja 2010r.

Co do zasady z takiej konstrukcji oznaczenia terminu w umowie przedwstępnej wynika, że umowa przyrzeczona powinna zostać zawarta do określonej daty nawet wówczas, gdy zastrzeżony przez strony warunek nie zrealizuje się przed tym terminem. Zastrzeżenie to ma zatem jedynie takie znaczenie, że realizacja określonego zdarzenia niejako przyspiesza

nadejście zawarcia umowy przyrzeczonej i jeżeli warunek się nie spełni, to i tak może zostać zawarta, tyle że później. Spełnienie się więc warunku powodowałoby szybsze nadejście terminu wymagalności świadczenia, a nie samo powstanie zobowiązania do zawarcia umowy przyrzeczonej.

Z takiej zatem konstrukcji można by było wyprowadzić wniosek, że zamiarem stron było, aby umowa przedwstępna ostatecznie upadła w razie niespełnienia się warunku debiutu R. Spółki Akcyjnej do 31 maja 2010 r. W ocenie Sądu, taka konstrukcja jakkolwiek dopuszczalna nie odpowiada jednak woli stron. Wprawdzie nie wynika, to bezpośrednio ze sformułowania umowy ale racjonalne wydaje się odwołanie do hipotetycznego zamiaru stron.

Rzeczywistą treść i wolę kontrahentów umowy należy ustalać na podstawie całokształtu okoliczności sprawy. Jak zaś wynika z zeznań powoda przed zawarciem umowy z pozwanym był w posiadaniu akcji i chciał ich jeszcze dokupić. Ponadto ponieważ debiut nie nastąpiłby przed 30 kwietnia 2010 r. to strony zawarły aneks do umowy. Zatem zdaniem Sądu, nie można przyjąć, że intencją stron było aby umowa przedwstępna ostatecznie upadła w razie niespełnienia się warunku do określonej daty, tylko wszystkie skutki wynikające z umowy przedwstępnej zostały uzależnione od warunku. Skoro skutki wynikające z umowy przedwstępnej zostały uzależnione od warunku, to termin do wyznaczenia terminu spełnienia świadczenia rozpocząć miał swój bieg w chwili, w której zrealizuje się warunek. Wprawdzie określając początek biegu tego terminu, ustawa wskazuje na zawarcie umowy, jednak w takim przypadku, zgodnie z intencją stron, aż do spełnienia się warunku nie powstaną żadne jej skutki prawne.

O kosztach procesu Sąd pierwszej instancji rozstrzygnął zgodnie z zasadą odpowiedzialności za wynik procesu na podstawie art. 98 § l k.p.c. w zw. z § 6 pkt. 5 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu.

Apelacje od powyższego wyroku wniósł powód. Zaskarżył go w całości i zarzucił mu :

1.naruszenie następujących przepisów prawa materialnego tj.:

-art. 89 KC poprzez jego zastosowanie i przyjęcie, że strony zawarły umowę przedwstępną warunkową w sytuacji, gdy nie doszło do zastrzeżenia warunku, lecz tylko do wskazania terminu zawarcia umowy przyrzeczonej a w przypadku uznania przez sąd, że doszło do zastrzeżenia warunku, powód wskazuje na naruszenie art. 89 poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że strony zawarły umowę przedwstępną warunkową, uzależniając sprzedaż akcji wyłącznie od warunku jakim był debiut spółki na rynku (...), podczas gdy umowa zawierała wyraźnie termin zawarcia umowy przyrzeczonej, a dodatkowo zastrzeżenie, w którym połączono warunek z terminem),

-art. 389 § 2 w związku z 390 § 3 Kodeksu Cywilnego poprzez błędne ich zastosowanie i przyjęcie, że powód był uprawniony do żądania sprzedaży akcji z chwilą debiutu spółki na giełdzie tj. od stycznia 2011 r., w sytuacji, gdy strony wskazały termin zawarcia umowy przyrzeczonej najpóźniej na dzień 31 maja 2010 r. i od tej daty biegnie roczny termin na spełnienie świadczenia przez pozwaną;

-art. 390 § l Kodeksu Cywilnego poprzez jego niezastosowanie podczas, gdy upłynął termin do zawarcia umowy przyrzeczonej i pozwana uchylała się od sprzedaży akcji.

2.naruszenie następujących przepisów prawa procesowego tj.:

-art. 233 Kodeksu Postępowania Cywilnego poprzez przekroczenie granic swobodnej oceny materiału dowodowego i przyjęcie, że wolą stron było uzależnienie sprzedaży akcji od spełnienia się warunku, podczas gdy z treści umowy wynika, że nie doszło do zastrzeżenia warunku lub ewentualnie wskazano na termin zawarcia umowy przyrzeczonej w dwojaki sposób, a mianowicie sprzedaż akcji miała nastąpić w terminie 10 dni od wejścia spółki na giełdę bądź w terminie do 31 maja 2010 r. niezależnie od debiutu spółki na rynku (...);

W konkluzji skarżący wnosił :

1.  zmianę wyroku i zasądzenie na rzecz powoda od pozwanej kwoty 50 000,00 zł wraz z odsetkami ustawowymi od dnia l października 2010 r.;

2.  zasądzenie od pozwanej na rzecz powoda kosztów procesu za obie instancje, w tym kosztów zastępstwa procesowego wg norm przepisanych oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł.

Sąd Okręgowy zważył co następuje :

Apelacja jest zasadna.

Sąd Okręgowy podziela ustalenia faktyczne Sądu pierwszej instancji jako dokonane prawidłowo i na podstawie art. 382 k.p.c. przyjmuje za własne ale nie podziela dokonanej przez ten Sąd oceny prawnej łączącego strony stosunku prawnego .

W ocenie Sądu Okręgowego zasadne są zarzuty naruszenia prawa materialnego .

Nie można bowiem podzielić stanowiska Sądu pierwszej instancji ,że skutki umowy przedwstępnej powstały dopiero po spełnieniu się warunku, czyli w dniu 5 stycznia 2011 r. a tym samym ,że odstąpienie powoda od umowy było przedwczesne oraz że pozwanemu nie można przypisać zachowania polegającego na uchylaniu się od zawarcia umowy przedwstępnej .

Zajęte przez Sąd pierwszej instancji stanowisko stoi w sprzeczności z zapisami zawartej między stronami umowy .Zgodnie z paragrafem 3 umowy z dnia 11 stycznia 2010r. sprzedający, a pozwany w niniejszej sprawie zobowiązał się sprzedać kupującemu powodowi, a powód zobowiązał się kupić 10.000 akcji na okaziciela spółki w terminie 10 dni od debiutu spółki na rynku (...) za kwotę 10.000zł. Zapłata ceny miała zostać dokonana w terminie 7 dni od daty podpisania niniejszej umowy . W paragrafie 4 ust. 1 strony uzgodniły, że przyrzeczona umowa sprzedaży akcji zostanie zawarta w terminie 10 dni od debiutu spółki na rynku (...) , nie później jednak niż do 30 kwietnia 2010r. .W ust. 2 strony zastrzegły ,że w przypadku nieprzystąpienia przez sprzedającego do zawarcia umowy przyrzeczonej w terminie wskazanym kupującemu będzie przysługiwało prawo odstąpienia od umowy i żądania zapłaty przez sprzedającego kwoty 50.000zł .

.Nadto w paragrafie 5 w ust.1 strony wyraźnie postanowiły ,że jakiekolwiek zachowanie stron ,za wyjątkiem wyraźnych pisemnych oświadczeń nie będą kwalifikowane jako skrócenie terminów w umowie przewidzianych ani jako modyfikacja jakichkolwiek jej postanowień .

Wykładnia woli stron zawarta w paragrafie 5 w ocenie Sądu Okręgowego wyraźnie wskazuje zatem na to ,że strony zawarły przedmiotową umowę z zastrzeżeniem terminu , który został określony końcową datą 31 maja 2010r. Termin , ten mógł być bowiem zmieniony tylko na skutek zgodnego pisemnego oświadczenia stron . Właśnie zgodnie z zapisem paragrafu 5 aneksem z dnia 29 kwietnia 2010r. strony zmieniły część zapisów pierwotnej umowy, w tym paragraf 4 co do terminu ,do którego umowa miała być zawarta wydłużając termin zawarcia umowy przyrzeczonej do 31 maja 2010r. Innego aneksu do umowy strony nie zawarły co oznacza, ,że zgodnie z art. 111. § 1k.c. termin zakończył się 31 maja 2010r.

Czynność prawna może być dokonana z zastrzeżeniem terminu. Zamieszczenie w treści czynności prawnej takiego zastrzeżenia sprawi, że z chwilą nadejścia (upływu) wskazanego terminu skutki terminowej czynności prawnej powstaną albo ustaną. Termin zastrzeżony w treści czynności prawnej działa więc podobnie jak warunek. Z tego względu art. 116 k.c. nakazuje do terminu stosować odpowiednio przepisy o warunku (art. 89 i n. k.c.).

Zgodnie z art 390. § 1. Jeżeli strona zobowiązana do zawarcia umowy przyrzeczonej uchyla się od jej zawarcia, druga strona może żądać naprawienia szkody, którą poniosła przez to, że liczyła na zawarcie umowy przyrzeczonej. Strony mogą w umowie przedwstępnej odmiennie określić zakres odszkodowania.

Określony w umowie przedwstępnej termin zawarcia umowy przyrzeczonej nie jest terminem końcowym lecz terminem spełnienia świadczenia. Jeżeli umowa przedwstępna spełnia warunki konieczne dla ważności umowy przyrzeczonej, upływ określonego w niej terminu zawarcia umowy przyrzeczonej nie powoduje wygaśnięcia zobowiązania do jej zawarcia, lecz przeciwnie z chwilą nadejścia terminu umowy przyrzeczonej wymagalne staje się roszczenie osoby uprawnionej o zawarcie umowy przyrzeczonej. Odrębną kwestia jest natomiast zasadność takiego roszczenia.

Z takiej możliwości w ocenie Sądu Okręgowego strony w przedmiotowej sprawie skorzystały właśnie w paragrafie 4 ust. 4, w którym zastrzegły ,że w przypadku nieprzystąpienia przez sprzedającego do zawarcia umowy przyrzeczonej w terminie wskazanym w ust. 1 kupującemu będzie przysługiwało prawo do odstąpienia od umowy i żądanie zapłaty przez sprzedającego kwoty 50.000zł . Z zapisu samej umowy wynika zatem ,że jedynym warunkiem do żądania zapłaty kwoty 50.000 zł było nieprzystąpienie przez sprzedającego do zawarcia umowy przyrzeczonej . Z zeznań powoda wynika natomiast , że po 31maja 2010r. wielokrotnie przed odstąpieniem od umowy zwracał się o zawarcie umowy ,do której ostatecznie nie doszło .Wobec czego skorzystanie z prawa do odstąpienia od umowy w ocenie Sądu Okręgowego było zasadne i wykazane.

Wobec powyższego żądanie zasądzenia kwoty 50.000zł wraz z odsetkami było zasadne i zostało uwzględnione .

Kwestia, czy pozwany uchylał się od zawarcia umowy jest bez znaczenia .Obowiązek zapłaty kwoty 50.000zł wynikał z faktu nie przystąpienia do umowy przedwstępnej w zakreślonym terminie . Fakt ten był miedzy stronami bezsporny .

Sąd Okręgowy podziela natomiast stanowisko sądu pierwszej instancji ,że przedmiotowa umowa nie została zawarta pod warunkiem zapłaty przez powoda w terminie 7 dni od dnia zawarcia ceny akcji w kwocie10.000zł .Nie potwierdza tej tezy analiza treści postanowień . Wynika z niej, że nie został zawarty w nim warunek rozwiązujący umowę na wypadek nie wejścia spółki R. SA na rynek (...) .W tej kwestii Sąd Okręgowy podziela stanowisko powoda .

Z powołanych względów na podstawie art. 386§1k.p.c. k.p.c. orzeczono jak w sentencji wyroku .

Orzeczenie o kosztach postępowania apelacyjnego uzasadnia przepis art. 108 § 1 k.p.c. i art. 102 k.p.c. stosowany po myśli art. 391 § 1 k.p.c.