Portal Orzeczeń Sądów Powszechnych

WYROK

W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ

UZASADNIENIE

Powód - M. G. (1), prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład (...) M. w Ś., domagał się zasądzenia od pozwanego - Powiatu Ś. kwoty 157.440 zł wraz z ustawowymi odsetkami od dnia 23.02.2014 do dnia zapłaty a ponadto zasądzenia kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W uzasadnieniu powód podał, że pozwany zawarł umowę o roboty budowlane w trybie zamówień publicznych (numer ogłoszenia (...): (...) - 2013) z J. K. (1), prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą (...) K. J. (W. 107, (...)-(...) Ś.) na wykonanie prac związanych z realizacją zadania inwestycyjnego p.n.: Termomodernizacja budynków Zespołu Szkół (...) w Ś.. Powód natomiast zawarł umowę z J. K. (1) na wykonanie instalacji grzewczej w Zespole Szkół (...) w Ś., gdzie J. K. (1) jako główny wykonawca wykonywał prace remontowo - budowlane. Prace zlecone powodowi zostały przez niego wykonane i odebrane protokolarnie. Za wykonane prace powód (zgodnie z par 4 pkt 3 umowy nr (...)) wystawił głównemu wykonawcy dwie faktury na łączną kwotę 157.440 zł. Faktury zostały podpisane i zaakceptowane przez głównego wykonawcę. Pomimo upływu terminu zapłaty, faktury nie zostały jednak opłacone, powód skierował więc do wykonawcy - J. K. (1) wezwanie do zapłaty, a następnie w tej sprawie został wniesiony pozew o zapłatę. Powód uzyskał w tej sprawie tytuł wykonawczy w postaci nakazu zapłaty w postępowaniu nakazowym z dnia 30 października 2013 r. opatrzonego klauzulą wykonalności na mocy postanowienia SO w Bydgoszczy z dnia 23 stycznia 2014 r. Dnia 17 lutego 2014 r. powód wystąpił natomiast z ostatecznym przedsądowym wezwaniem do zapłaty wobec pozwanego, jako podwykonawca przy inwestycji realizowanej przez Powiat Ś. w Zespole Szkół (...) w Ś.. Powód wyjaśnił, że podstawę prawną roszczenia stanowi art. 647 ¹ § 5 kc, który statuuje ustawową bierną solidarność o charakterze gwarancyjnym w postaci odpowiedzialności ex legę za cu dzy dług (wyrok SN z dnia 17.02.2011 r., sygn. akt IV CSK 293/10, LEX nr 1111016). Zgodnie z tym przepisem inwestor odpowiada za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy i to w taki sam sposób, jak wykonawca (wyrok SA w Katowicach z dnia 06.03.2013r., I ACa 1000/12, LEX nr 1307416). Powód podkreślił, że w niniejszej sprawie pozwany dokonywał odbioru prac wykonanych przez stronę powodową, o czym świadczą wpisy w dzienniku budowy. Powód argumentował, że przepis art. 647 ^l § 5 k.c. nie uzależnia odpowiedzialności inwestora od przedłożenia dokumentacji (umowy z podwykonawcą lub jej projektu), jeżeli wyraża w sposób czynny zgodę na udział podwykonawcy w realizacji inwestycji. W dalszej części powód wskazał, że w sprawie została także spełniona inna przesłanka dotycząca samego rezultatu świadczenia podwykonawcy. W wyroku z dnia 17.10.2008 r. (I CSK 5/08, OSP 2010/9/92/ LEX nr 479313) Sąd Najwyższy wskazuje, iż nałożenie na inwestora obowiązku zapłaty wynagrodzenia podwykonawcy jest uzasadnione tylko wtedy, gdy rezultat świadczenia podwykonawcy wchodzi w skład obiektu stanowiącego przedmiot świadczenia wykonawcy w ramach umowy o roboty budowlane. Okolicznością usprawiedliwiającą nałożenie tego obowiązku jest zrealizowanie części świadczenia wykonawcy na rzecz inwestora kosztem wykonawcy, tj. bez otrzymania za to należnego wynagrodzenia od wykonawcy. W niniejszej sprawie prace wykonane w Zespole Szkół (...) w Ś. zgodnie z umową powoda z wykonawcą mieściły się w ramach przedmiotu świadczenia wykonawcy w ramach umowy o roboty budowlane Powód podkreślił także, iż w toku inwestycji, z uwagi na zagrożenie terminowości wykonania prac oraz, w późniejszym okresie, popadniecie przez wykonawcę - J. K. (1) w stan niewypłacalności odbywały się spotkania pomiędzy przedstawicielami Inwestora (pozwanego), a wykonawcą i podwykonawcami. W szczególności na spotkaniu w dniu 30 lipca 2013 r. generalny wykonawca J. K. (1) wyraźnie wskazał, że od dnia 31.07.2013 r. na plan budowy wejdzie powód, który będzie wykonywał prace z branży sanitarnej. Na kolejnym spotkaniu w dniu 15 października 2013 r. przedstawiciele pozwanego stwierdzili również, że w razie uzyskania przez powoda zabezpieczenia roszczeń, pozwany dokona zapłaty należności na konta podwykonawców, a nie na rzecz firmy (...), która uzyskała cesję wierzytelności przysługującej generalnemu wykonawcy od inwestora. Powód uzyskał zabezpieczenie, jednak kwota należności nie została mu wypłacona, a samo zabezpieczenie musiało zostać zwolnione. Na spotkaniu tym nikt ze zgromadzonych nie wyraził sprzeciwu na prowadzenie prac przez powoda. Powyższe ustalenia prowadzą, zdaniem powoda, do wniosku, iż był on traktowany jako oficjalny podwykonawca, a pozwany już dnia 30 lipca 2013 r. dysponował wiedzą na temat istnienia kolejnej umowy między głównym wykonawcą a powodem, akceptował pozwanego jako podwykonawcę i oczekiwał, że wykona on prace objęte zadaniem inwestycyjnym. Inwestor nie sprzeciwiał się także obecności powoda na terenie budowy, o czym świadczą wpisy w dzienniku budowy oraz podpisany przez inspektora nadzoru inwestorskiego protokół odbioru prac. Ponadto, pracownicy powoda ubrani byli w strój firmowy z wyraźnie widocznym znakiem towarowym, co potwierdza fotorelacja z placu budowy zamieszczona w Gazecie (...) z dnia 13.08.2013 r.

Pozwany w odpowiedzi na pozew domagał się oddalenia powództwa w całości oraz zasądzenia od powoda na swoją rzecz kosztów procesu. W uzasadnieniu pozwany zarzucił, że nie wyrażał zgody na zawarcie umowy pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą oraz, że nie zostały spełnione przesłanki pozwalające na zastosowanie w sprawie przepisu art. 647 ¹ § 5 kc, jako podstawy solidarnej odpowiedzialności pozwanego za zobowiązania wykonawcy - J. K. (1). Pozwany w szczególności wskazał, iż w sporządzonym przez niego formularzu oferty znajdował się punkt 7, w którym J. K. (1), umieścił zapis „nie dotyczy”. Powyższe oznacza, że wykonawca - J. K. (1) nie zamierzał korzystać przy wykonywaniu powierzonych mu prac z pomocy podwykonawców. Treść oferty znalazła swe odzwierciedlenie w umowie z dnia 23.05.2013 r. o wykonanie zadania p.n. (...) Zespołu Szkół (...) w Ś.”, w której § 5 ust. 1 zapisano, że wykonawca wykona przedmiot zamówienia bez pomocy podwykonawców. Jednocześnie w § 5 ust. 5 strony postanowiły, że w przypadku zmiany lub ustanowienia podwykonawcy w trakcie trwania realizacji przedmiotu umowy, wykonawca zobowiązany jest uzyskać zgodę zamawiającego (pozwanego). W tych okolicznościach pozwany uważał brak swojej zgody na zawarcie umowy z podwykonawcami za nie budzący wątpliwości. Pozwany podkreślił, że w trakcie całego okresu wykonywania robót budowlanych w Zespole Szkół (...) w Ś. J. K. (1) nie występował do Zarządu Powiatu Ś. o wyrażenie zgody na zawarcie umowy z jakimkolwiek wykonawcą, nie informował także pozwanego o treści jakiejkolwiek umowy z podwykonawcą albo o istotnych postanowieniach takiej umowy. Także powód nie występował do pozwanego o taką zgodę, nie przedstawiał projektu takiej umowy. Pozwany podał, że z treścią umowy łączącej powoda z J. K. (1) zapoznał się dopiero z załącznika do pozwu. W dalszej części uzasadnienia pozwany przedstawił charakterystykę poszczególnych rodzajów zgody inwestora na zawarcie umowy przez wykonawcę z podwykonawcą, powołując się na liczne orzeczenia sądów. Odnośnie notatek służbowych powziętych w trakcie przebiegu procesu inwestorskiego pozwany podniósł, że podczas spotkań w dniu 30 lipca i 15 października 2013 r. nie doszło do wyrażenia przez niego, jako inwestora, zgody na wykonywanie prac budowlanych przez podwykonawcę.

Na rozprawie w dniu 20 marca 2015 r. pozwany podtrzymał stanowisko wyrażone w odpowiedzi na pozew, powód natomiast, pomimo prawidłowego zawiadomienia, nie stawił się na termin posiedzenia sądu.

Sąd Okręgowy ustalił, co następuje:

W dniu 23 maja 2013 r., w wyniku postępowania w sprawie o udzielenie zamówienia publicznego, pozwany Powiat Ś. i J. K. (1), prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...) K. J. z siedzibą w W., zawarli umowę Nr (...).273.10.2013 o roboty budowlane pod nazwą „Termomodernizacja budynków Zespołu Szkół (...) w Ś.”.

W § 5 ust. 1 strony tej pozwany (inwestor, zamawiający) i J. K. (1) (jako wykonawca) ustaliły, że wykonawca wykona przedmiot umowy bez pomocy podwykonawców.

W § 5 ust. 3 wykonawca (J. K. (1)) zobowiązał się do przedłożenia zamawiającemu umowy z podwykonawcą wraz z częścią zamówienia dotyczącą wykonania robót budowlanych przez podwykonawcę, zaś w ust. 5 wykonawca zobowiązał się do uzyskania zgody zamawiającego Powiatu Ś. w przypadku zmiany lub ustanowienia podwykonawcy w trakcie trwania realizacji przedmiotu umowy.

Także w formularzu ofertowym J. K. (1) zobowiązał się, że zlecony przez pozwanego zakres robót wykona we własnym zakresie, bez udziału podwykonawców.

dowód: umowa, k. 49-53 akt, formularz ofertowy, k. 54-55 akt, zeznania B. S. (1), k.115-116 akt.

Pozwany rozliczył się z J. K. (1) z tytułu wynagrodzenia za wykonane prace w ten sposób, że należność przekazał na rzecz firmy (...), stosownie do umowy cesji wierzytelności zawartej pomiędzy tą firmą a generalnym wykonawcą.

okoliczność bezsporna.

W dniu 31 lipca 2013 r. powód, jako wykonawca, zawarł umowę (...) z J. K. (1) (zamawiający), na wykonanie remontu wewnętrznej instalacji centralnego ogrzewania w Zespole Szkół (...) w Ś..

Zlecone przez J. K. (1) powodowi prace zostały wykonane w sposób prawidłowy i odebrane protokolarnie.

Za wykonane prace powód wystawił J. K. (1) dwie faktury VAT na łączną kwotę 157.440,00 zł.

dowód: umowa, k.9-11 akt, protokół odbioru końcowego, k. 12 akt, faktury, k. 13-14 akt.

Pomimo upływu terminu płatności, generalny wykonawca - J. K. (1) nie uiścił należnego powodowi wynagrodzenia, w związku z czym powód wystąpił przeciwko niemu z pozwem o zapłatę, uzyskując tytuł wykonawczy - nakaz zapłaty w postępowaniu nakazowym wydany przez Sąd Okręgowy w Bydgoszczy w dniu 30 października 2013 r., opatrzony klauzulą wykonalności z dnia 23 stycznia 2014 r., sygn. akt VIII GNc 322/13.

dowód: nakaz zapłaty, k.16 akt, postanowienie o nadaniu klauzuli wykonalności, k.17 akt.

Przed zawarciem umowy z dnia 31 lipca 2013 r. powód posiadał wiedzę odnośnie problemów finansowych J. K. (1) (generalnego wykonawcy).

dowód: zeznania M. G. (2), k.93-94 akt, M. B. (1), k. 95 akt, częściowo powoda, k. 141 akt.

Wpisy w dzienniku budowy nie były dokonywane na bieżąco. Były one uzupełniane przez inspektora nadzoru dopiero przed końcowym odbiorem inwestycji. W trakcie wykonywania prac przedstawiciele powoda nie dokonywali żadnych wpisów.

dowód: dziennik budowy, k. 20-23 akt, zeznania M. B. (2), k. 114-116 akt.

W toku inwestycji, a także w późniejszym okresie, ze względu na zagrożenie terminowości wykonania prac przez J. K. (1) (z uwagi na popadnięcie przez niego w stan niewypłacalności), doszło do spotkań pomiędzy przedstawicielami pozwanego (inwestora) a generalnym wykonawcą i podwykonawcami. W szczególności na spotkaniu w dniu 30 lipca 2013 r. obecni na nim podwykonawcy zostali wyraźnie poinformowani, jakie muszą zostać spełnione zasady, aby inwestor (pozwany) wyraził zgodę na ich udział w procesie inwestycyjnym. Ponadto uzyskali oni informację, że inwestor (pozwany) będzie płacił wynagrodzenie jedynie podmiotowi, z którym zawarł umowę tj. J. K. (1), jako generalnemu wykonawcy. Do pozwanego nie wpłynęło żadne zgłoszenie ze strony podwykonawców, w tym w szczególności ze strony powoda. Na przedmiotowym spotkaniu pozwany został poinformowany jedynie o zamiarze J. K. (1) zawarcia umowy z powodem, jednak ani powód ani J. K. (1) nie przedłożyli pozwanemu projektu umowy, którą ostatecznie zawarli dzień później.

Również po przedmiotowym spotkaniu, ani generalny wykonawca, ani powód, nie poinformowali pozwanego o zawarciu umowy z dnia 31 lipca 2013 r. Pozwanemu nie przedłożono dokumentacji związanej z wykonaniem tej umowy, jak również samej umowy, nie został też pozwany poinformowany o wysokości wynagrodzenia, jakie z tytułu umowy podwykonawczej uzyskać miał powód.

Wiedzę na temat „istnienia podwykonawców” pozwany uzyskał dopiero podczas spotkania w dniu 15 października 2013 r., tj. już po wykonaniu prac przez powoda. Podczas przedmiotowego spotkania, odbytego na okoliczność ustalenia stanu robót budowlanych dotyczących realizacji inwestycji w zakresie „(...) Zespołu Szkół (...) w Ś.”, pozwany starał się pomóc podwykonawcom w odzyskaniu należności od J. K. (1), proponując im aby skierowali roszczenia wobec wykonawcy na drogę postępowania sądowego, nie składał jednak żadnych deklaracji o zapłacie przez niego wynagrodzeń na rzecz podwykonawców.

dowód: notatki służbowe, k.25-27 i 28-29 akt, zeznania M. G. (2) k.93-94 akt, B. S. (1), k. 115-116 akt, M. B. (2), k.114-115 akt, A. J., k. 139-140 akt, H. K., k. 141 akt, M. K., k. 141 akt, częściowo zeznania powoda, k.142-143 akt.

Inspektor nadzoru inwestorskiego - K. S. nie został upoważniony do składania oświadczeń woli w imieniu pozwanego. Takiego upoważnienia nie posiadały też ani dyrektor (...) Zespołu (...) w Ś. - B. S. (1), ani Dyrektor Zespołu Szkół (...) w Ś. - M. B. (2).

dowód: zeznania B. S. (1), k. 115-116 akt, M. B. (2),k. 114-115 akt.

Pismem z dnia 17 lutego 2014 r. powód, jako podwykonawca, wystąpił do pozwanego, jako inwestora, o zapłatę kwoty 157.440,00 zł tytułem wynagrodzenia za prace wykonane przy inwestycji realizowanej przez Powiat Ś. w Zespole Szkół (...) w Ś.. Pozwany nie uiścił żądanej kwoty.

okoliczność bezsporna, a ponadto wezwanie wraz z dowodem nadania i odbioru, k. 18-19 akt.

Sąd Okręgowy dokonał następującej oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego.

Sąd dał wiarę zeznaniom świadków oraz zeznaniom powoda, gdyż zeznania te są logiczne, spójne i wzajemnie się uzupełniają , a ponadto nie pozostają w sprzeczności z pozostałym materiałem dowodowym zebranym w sprawie.

Sąd dał wiarę także dowodom z dokumentów przedłożonych przez strony, które sąd zaliczył w poczet materiału dowodowego, a co do których żadna ze stron nie kwestionowała ich autentyczności i prawdziwości.

Sąd Okręgowy zważył co następuje.

Powód swoje roszczenie skierowane przeciwko pozwanemu Powiatowi Ś. oparł na treści art. art. 647 ¹ § 5 k.c.Zgodnie z treścią tego przepisu, zawierający umowę z podwykonawcą oraz inwestor i wykonawca ponoszą solidarną odpowiedzialność za zapłatę wynagrodzenia za roboty budowlane wykonane przez podwykonawcę. Jednakże obarczeniu inwestora solidarną odpowiedzialnością wobec podwykonawców musi towarzyszyć zabezpieczenie jego interesu przez uzależnienie zawarcia przez wykonawcę umów z podwykonawcami od akceptacji tych umów przez inwestora oraz przez uzależnienie możliwości zawarcia umowy przez podwykonawcę z dalszym podwykonawcą od zgody wykonawcy i inwestora. Dlatego też, w myśl art. 647 ¹ § 2 k.c do zawarcia przez wykonawcę umowy o roboty budowlane z podwykonawcą wymagana jest zgoda inwestora. Jeżeli inwestor, w terminie 14 dni od przedstawienia mu przez wykonawcę umowy z podwykonawcą lub jej projektu, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania robót określonych w umowie lub projekcie, nie zgłosi na piśmie sprzeciwu lub zastrzeżeń, uważa się, że wyraził zgodę na zawarcie umowy.

W orzecznictwie utrwalił się przy tym pogląd, że istnieją dwie możliwe drogi uzyskania przez wykonawcę zgody inwestora na zawarcie umowy z podwykonawcą. Droga pierwsza, którą można określić jako sformalizowaną, uregulowana została w art. 647 ¹ § 2 zdanie drugie k.c. Zgodę inwestora musi poprzedzać w tym przypadku przedstawienie mu przez wykonawcę umowy z podwykonawcą lub jej projektu wraz z częścią dokumentacji, po czym inwestor ma czternaście dni na wyrażenie swojej woli (zgody lub sprzeciwu). Jeżeli w ciągu tego terminu inwestor nie zgłosi sprzeciwu lub zastrzeżeń, uważa się, że wyraził zgodę na zawarcie umowy. Podzielić należy pogląd, że we wskazanym przepisie zawarte zostało uregulowanie określane jako fikcja prawna i że fikcja ta znajduje zastosowanie jedynie przy spełnieniu ustawowych przesłanek. Tylko w takich przypadkach bierne zachowanie się inwestora (milczenie) uznaje się za równoznaczne z wyrażeniem zgody.

Wskazuje się także na drugi sposób wyrażenia zgody przez inwestora, mniej sformalizowany. Dla uzyskania tej zgody nie jest konieczne przedstawienie inwestorowi przez wykonawcę umowy z podwykonawcą lub jej projektu wraz z częścią dokumentacji - wystarczy, gdy inwestor uzyska informacje o osobie podwykonawcy oraz treści umowy zawartej pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą. Przyjmuje się, że nieistotne jest też źródło tej wiedzy, natomiast niezbędne jest, aby umowa została zindywidualizowana podmiotowo i przedmiotowo. Po uzyskaniu takiej wiedzy inwestor może w dowolnej formie oraz w dowolnym czasie wyrazić zgodę. Zgoda ta może zostać wyrażona w sposób dorozumiany (art. 60 k.c.), natomiast nie znajduje zastosowania fikcja prawna z art. 647 1 § 2 zdanie drugie k.c. (zob. uchwała Sądu Najwyższego z dn. 29.04.2008 r., III CZP 6/08, OSNC 2008/11/121; wyrok Sądu Najwyższego z dn. 26.06.2008 r., II CSK 80/08, M.Prawn. 2008/22/1215).

Zatem, jak wskazał Sąd Najwyższy w wyrokuz dnia 4 lutego 2011 r .( III CSK 152/10, LEX nr 1102865), zgoda inwestora na zawarcie przez wykonawcę umowy o roboty budowlane z podwykonawcą może być wyrażona w dwojaki sposób - bierny (pasywny) oraz czynny (aktywny). Wyrażenie zgody w sposób bierny objawia się brakiem zgłoszenia na piśmie sprzeciwu lub zastrzeżeń w terminie 14 dni od przedstawienia mu przez wykonawcę umowy z podwykonawcą lub jej projektu, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania robót określonych w umowie lub projekcie. Przyjmuje się fikcję prawną, że inwestor zgodę wyraził. Ponieważ jednak w art. 647 ¹ k.c. chodzi o odpowiedzialność inwestora za cudzy dług, interes inwestora został zabezpieczony poprzez obowiązek przedstawienia mu stosownej dokumentacji. Przyjmując fikcję wyrażenia w sposób bierny zgody, ustawodawca zakłada, że inwestor zapoznał się, a w każdym razie mógł się zapoznać z tą dokumentacją i ma wiedzę o zakresie robót i wynagrodzeniu uzgodnionym w umowie z podwykonawcą.

Drugi sposób wyrażenia zgody (czynny) może przybrać różną formę. Inwestor może wyrażać ją w sposób wyraźny pisemne bądź ustnie, albo poprzez inne zachowanie, które w sposób dostateczny ujawnia jego wolę (art. 60 k.c.).

W niniejszej sprawie w pierwszej kolejności należało ocenić, czy pozwany jako inwestor został formalnie zawiadomiony przez wykonawcę tj. J. K. (1) o tym, że zawarł umowę z powodem i czy została pozwanemu przedstawiona przez wykonawcę umowa jaką zawarł z powodem lub jej projekt, wraz z częścią dokumentacji dotyczącą wykonania robót określonych w umowie lub projekcie. Jak bowiem wynika z notatki z dn. 30.07.2013 r. , w tym dniu wykonawca J. K. (1) poinformował pozwanego, że od dnia 31.07.2013 r. prace rozpocznie firma powoda. Powód na tym spotkaniu wyraził wątpliwość co do zapłaty za wykonane przez niego prace (k-25). J. K. zapewnił go że nie widzi podstaw, aby miał mu nie zapłacić. Można więc przyjąć, iż na tym spotkaniu pozwany został zawiadomiony o tym, że wykonawca ma zamiar zawrzeć umowę z podwykonawcą, jednakże nie ulega wątpliwości, że w konsekwencji, na spotkaniu tym ani wykonawca, ani powód nie przedłożyli pozwanemu projektu umowy jaką ostatecznie zawarli w dn. 31.07.2013 r.

Pozwanemu nie została też przedłożona żadna dokumentacja związana z wykonaniem tej umowy. Umowy wykonawcy z powodem nie przedłożono też pozwanemu po 31.07.2013 r. Nie można zatem rozpatrywać kwestii ewentualnej odpowiedzialności pozwanego z punktu widzenia jego biernego zachowania. Ponadto, w ocenie Sądu, na spotkaniu tym pozwany nie wyraził zgody na zawarcie umowy z podwykonawcą. Z notatki bowiem z dn. 30.07.2013 r. wynika, iż przedstawiciel pozwanego B. S. (1) wyraźnie oświadczyła, iż inwestor będzie płacił wynagrodzenie jedynie podmiotowi, z którym zawarł umowę tj. J. K. (1). Wynika to ze stwierdzenia: Inwestor zapłaci tylko wykonawcy i nie ma innej opcji” (k-26). Inwestor poinformował przy tym powoda, że jeżeli nie ma zagwarantowanej zapłaty przez J. K., to nie ma (...) (k-26). Okoliczność tę potwierdził świadek M. G. (2) (k-94) i świadek M. B. (2) (k-115). Również świadek B. S. (1), dyrektor jednostki organizacyjnej pozwanego zeznała, że na spotkaniu w dn. 30.07.2013 r., na którym z założenia miał uczestniczyć jedynie wykonawca, wobec faktu, że pojawili się tam przedstawiciele innych firm, kategorycznie wyjaśniła zasady jakie wynikają z umowy z wykonawcą, dotyczące ewentualnego wejścia na budowę podwykonawców, a w szczególności o obowiązku powiadomienia inwestora przez wykonawcę o podwykonawcach (k-116). Świadek zeznała przy tym, że J. K. mówił o innych pracownikach w sposób nieczytelny, twierdząc, że albo wejdzie inna firma albo przesunie pracowników z innych budów, przy czym nie mówił w sposób jednoznaczny, że firma powoda będzie podwykonawcą (k-116).

Powód został więc poinformowany na tym spotkaniu, że wszelkie konsekwencje zawarcia mimo tego umowy przez J. K. i powoda zostały pozostawione do rozstrzygnięcia pomiędzy stronami tej umowy. Powód potwierdził w złożonych zeznaniach, że na spotkaniu w dn. 30.07.2013 r. przedstawiciel Powiatu wyraźnie powiedział, że Powiat będzie płacił jedynie wykonawcy tj. Panu K. (k-142). Powód podjął więc na własne ryzyko decyzję o zawarciu umowy z J. K.. Jak zaś wynika z zeznań świadka M. G. (2), jeszcze przed spotkaniem w dn. 30.07.2013 r. powód obawiał się, że może nie uzyskać wynagrodzenia od J. K., (k-93-94). Świadek zeznał, że prawdopodobnie na spotkaniu u starosty powód stwierdził, iż „od dawna wiadomo, iż pan K. ma problemy finansowe” (k-94). Również świadek M. B. (1) zeznał, że w środowisku budowlanym było wiadomo, że pan K. ma problemy finansowe (k-95). Sam powód zeznał, że przed zawarciem umowy z J. K. (4) pytał w sklepach i hurtowniach budowlanych czy nie zalega on z płatnościami i wiedział, ze takie zaległości ze strony J. K. występowały (k-141). Powód ponadto zeznał, że w ustaleniach z J. K. uzależnił swoje wejście na budowę od zaliczki jaką miał mu wpłacić J. K., jednak takiej zaliczki nie otrzymał. Pomimo tego i pomimo wiedzy o złej sytuacji finansowej J. K. oraz pomimo zastrzeżenia przez przedstawiciela pozwanego, że wynagrodzenie inwestor zapłaci jedynie wykonawcy i bez pewności że J. K. zapłaci powodowi ma on nie wchodzić na plac budowy – powód zdecydował się na zawarcie umowy z J. K. i rozpoczęcie prac. Jak zeznał dalej świadek M. G. powód zdecydował się mimo tego na zawarcie umowy z J. K., gdyż w jego ocenie inwestycja, której płatnikiem był pozwany była pewniejsza (k-94). Powód zeznał zaś, że „mnie się marzyło żeby zapłaciło mi starostwo, bo różnie jest z prywaciarzami” (k-141). Zatem powód z góry niejako zakładał, że bez względu na to czy spełnione zostaną wymogi z art. 647 ¹k.c - i tak otrzyma wynagrodzenie od pozwanego.

Dlatego też, w ocenie Sądu już na podstawie powyższych okoliczności można stwierdzić, że pozwany nie wyraził zgody na zawarcie umowy wykonawcy w z podwykonawcami.

Ponadto, w treści umowy jaką pozwany zawarł z J. K. (1) w dn. 23.05.2013 r. nr (...).273.10.2013 w ramach ustawy prawo zamówień publicznych, w § 5 umowy strony zapisały, ze wykonawca wykona przedmiot zamówienia bez pomocy podwykonawców. Natomiast w przypadku wykonywania prac za pomocą podwykonawców wykonawca zobowiązany był zgodnie z § 5 ust. 3 umowy przedłożyć pozwanemu umowy z podwykonawcą wraz z częścią zamówienia dotyczącą wykonania robót budowlanych przez podwykonawcę (k-50). Z kolei, zgodnie z § 5 ust. 5 umowy, w przypadku zmiany lub ustanowienia podwykonawcy w trakcie trwania realizacji przedmiotu umowy, wykonawca zobowiązany był uzyskać zgodę zamawiającego. Również świadek M. B. (2) zeznała, że na spotkaniu 30.07.2013 r. pani S. poinformowała obecnych, że dopiero jeśli podwykonawcy porozumieją się z wykonawcą to wówczas wykonawca czyli J. K. ma obowiązek zgłosić to do powiatu (k-115). Zatem pozwany w treści umowy z wykonawcą określił już warunki, jakie muszą zostać spełnione aby wykonawca mógł wykonywać przedmiot umowy przez podwykonawców. Warunki te nie zostały spełnione, a zatem trudno mówić o tym, aby doszło do skutecznego wyrażenia zgody przez pozwanego na wykonywanie prac przez podwykonawców. Ponadto stwierdzić należy, że z treści notatki z dn. 30.07.2013 r., jak i z zeznań świadków i powoda nie można wywieść aby na dzień 30.07.2013 r. pozwany w sposób jednoznaczny został poinformowany o tym, że istotnie od 31.07.2013 r. na budowę wejdą podwykonawcy w tym powód, skoro zdaniem świadka B. S. (1) kwestia ta miała być jeszcze doprecyzowana pomiędzy powodem a J. K., zwłaszcza jeśli chodzi o ich ustalenia na temat zapłaty wynagrodzenia i zwłaszcza wobec jednoznacznego stanowiska B. S. co do tego że wykonawca ma obowiązek powiadomić inwestora o podwykonawcy.

Zatem , skoro w niniejszej sprawie nie było sporu co do tego, że pozwanemu, ani wykonawca, ani powód jako podwykonawca nie przedłożyli treści umowy powoda z wykonawcą ani żadnej dokumentacji dotyczącej tej umowy, należało w dalszej kolejności ocenić, czy mimo tego, pozwany wyraził zgodę na wykonywanie prac przez podwykonawców w sposób dorozumiany czynny, czyli przez takie czynności faktyczne, które wskazywałyby że pozwany miał wiedzę o treści umowy zawartej pomiędzy wykonawcą a podwykonawcą.

Z uwagi jednak na szczególny rodzaj odpowiedzialności inwestora, który zgodnie z art. 647 ¹ § 5 k.c. odpowiada za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy, a jego solidarna odpowiedzialność z wykonawcą ma charakter ustawowej solidarnej odpowiedzialności gwarancyjnej za cudzy dług, on zaś sam pełni rolę ustawowego poręczyciela gwarancyjnego wykonawcy, niewątpliwie warunkiem takiej odpowiedzialności jest to, by znał on lub miał możliwość poznania tych postanowień umowy wykonawcy z podwykonawcą, które wyznaczają zakres jego odpowiedzialności. Są to m.in. postanowienia dotyczące wysokości wynagrodzenia podwykonawcy lub sposobu jego ustalenia, a także zasad lub podstaw odpowiedzialności wykonawcy za zapłatę wynagrodzenia podwykonawcy. Inwestor powinien znać lub mieć możliwość zapoznania się z takimi postanowieniami umowy podwykonawczej, niewątpliwie bowiem mają one decydujący wpływ na jego odpowiedzialność wobec podwykonawcy oraz jej zakres.

Sąd Okręgowy podziela zatem stanowisko wyrażane w orzecznictwie, iż zgoda inwestora (wyrażona w sposób dorozumiany czynny) na zawarcie umowy wykonawcy z podwykonawcą jest skuteczna wtedy, gdy dotyczy konkretnej umowy, której istotne postanowienia decydujące o zakresie solidarnej odpowiedzialności inwestora z wykonawcą za wypłatę wynagrodzenia podwykonawcy są znane inwestorowi, albo z którymi miał możliwość zapoznania się. Inwestor nie musi znać treści całej umowy lub jej projektu, a jego znajomość istotnych postanowień umowy podwykonawczej, decydujących o zakresie jego odpowiedzialności, nie musi pochodzić od wykonawcy lub podwykonawcy ( wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 2 grudnia 2011 r., VI ACa 690/11, LEX nr 1103601).Najistotniejszym jednak warunkiem skuteczności tak wyrażonej zgody inwestora jest znajomość treści umowy zawartej między wykonawcą i podwykonawcą. Zgoda wyrażona w taki sposób musi dotyczyć konkretnej umowy, o określonej treści zawartej ze zindywidualizowanym podmiotem w zakresie wszystkich istotnych postanowień, szczególnie tych, które decydują o wysokości wynagrodzenia. Inwestor musi wyrazić zgodę na konkretną umowę (jej projekt), z której wynika zakres jego odpowiedzialności solidarnej. Elementem wyrażanej w taki sposób zgody powinna być świadomość inwestora, na co wyraża zgodę, a wobec tego warunkiem skuteczności takiej zgody jest możliwość zapoznania się inwestora przynajmniej z tymi postanowieniami umowy wykonawcy z podwykonawcą, które określają zakres jego odpowiedzialności za wypłatę wynagrodzenia podwykonawcy.

Jak stwierdził Sąd Najwyższy w uzasadnieniu uchwały z dn. 29.04.2008 r. (III CZP 6/08, OSNC 2008/11/121), zgoda inwestora ma dotyczyć zawarcia przez wykonawcę umowy o roboty budowlane z podwykonawcą, a więc konkretnej umowy, o określonej treści, zawartej lub przynajmniej wstępnie uzgodnionej ze zindywidualizowanym podmiotem w zakresie wszystkich istotnych postanowień, szczególnie tych, które decydują o wysokości wynagrodzenia. Zestawienie § 1 i § 2 w art. 647 ¹ k.c wskazuje, że nie wystarczy udzielona z góry zgoda blankietowa na umowę o jakiejkolwiek treści z jakimkolwiek wykonawcą. Zgoda inwestora w każdym wypadku będzie zatem skuteczna tylko wtedy, gdy będzie dotyczyła konkretnej umowy. (zob. też wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dn. 17.12.2009 r., I A Ca 874/09, Lex nr 628223; wyrok Sądu Najwyższego z dn. 26.08.2008 r., II CSK 80/08, M.Prawn. 2008/22/1215; wyrok Sądu Najwyższego z dn. 6.10.2010 r., II CSK 210/10, OSNC 2011/5/59; wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dn. 9.08.2012 r., I ACa 134/12, Lex nr 1246914; wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dn. 2.12.2011 r., VI ACa 690/11, Lex nr 1103601; wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dn. 5.09.2013 r., I ACa 567/13, Lex nr 1381492; wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dn. 15.10.2013 r., I ACa 472/13, Lex nr 1403840wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dn. 17.01.2014 r., V ACa 627/13, Lex nr 142; wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dn. 9.04.2014 r., I ACa 898/13, Lex nr 1461015; wyrok Sądu Apelacyjnego w Białymstoku z dn.26.02.2014 r., I ACa 765/13, Lex nr 1444709)

Należy też zauważyć, że sama wiedza inwestora o tym, że jakaś część robót na inwestycji wykonywana jest przez podwykonawców, a nie bezpośrednio przez wykonawcę/generalnego wykonawcę, nie przesądza, per se, o wyrażeniu przez niego w sposób dorozumiany zgody, o jakiej mowa w art. 647 ¹ § 2 zd. 1 k.c. Warunkiem takiej zgody, jak stwierdził Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 6 października 2010 r. (sygn. II CSK 210/10, L. ) jest przede wszystkim znajomość inwestora co do istotnych postanowień umowy o roboty budowlane zawartej przez wykonawcę z podwykonawcą, a w szczególności tych, które decydują o wysokości wynagrodzenia podwykonawcy. Do wyroku tego nawiązał Sąd Apelacyjny w Warszawie stwierdzając w orzeczeniu z dnia 2 grudnia 2011 r. (sygn. VI ACa 690/11, L. ), iż w umowie należy wyraźnie wskazać, jakie konkretnie roboty (zadania) budowlane objęte są zakresem wskazanym w art. 647 ¹ § 1 k.c.

Natomiast, jak wskazał Sąd Apelacyjny w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z dnia 10 października 2013 r. (I ACa 1516/12LEX nr 1392077), również dopuszczenie podwykonawcy do prac, jego udział w naradach, odbiorach itp. czynnościach związanych z procesem budowlanym, nie przesądza o wyrażeniu zgody przez inwestora, która kreowałaby jego odpowiedzialność solidarną. Zgoda ta, nawet dorozumiała, musi bowiem dotyczyć konkretnej umowy o określonej treści, uzgodnionej ze zindywidualizowanym podmiotem w zakresie postanowień przedmiotowo istotnych, a w szczególności tych, które decydują o wysokości wynagrodzenia. Te postanowienia bowiem kreują ewentualną odpowiedzialność inwestora na przyszłość - musi mieć on zatem wiedzę, czy np. wynagrodzenie podwykonawcy, jakie ustalił on z generalnym wykonawcą, nie odbiega znacznie od przewidzianego w budżecie inwestycji za dany zakres prac. Tego rodzaju postanowienia umowne, czynione poza wiedzą i wolą inwestora, mogłyby prowadzić do nadużyć i w efekcie czynić inwestycję nieopłacalną. Inwestor musi bowiem wyrazić zgodę nie tylko na osobę podwykonawcy ale również na treść zawieranej z nim umowy. Zgoda inwestora jest wymagana dla ochrony jego interesu, a zatem wykładnia przepisu art. 647 ¹k.c musi wskazywać na szczegółowe warunki, których spełnienie usprawiedliwia obciążenie inwestora odpowiedzialnością jako skutkiem zgodnym z jego wolą.

Ponadto, jak wynika z w/w wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie, przepis art. 647 ¹ § 2 k.c. w odniesieniu do czynnej zgody inwestora, nie uzależnia jego odpowiedzialności od przedłożenia mu określonej dokumentacji dotyczącej współpracy, ale od wiedzy inwestora o umowie, jego świadomości co do skutków zaistnienia danego podmiotu w procesie inwestycyjnym. Zatem do powstania solidarnej odpowiedzialności inwestora będącego osobą prawną, konieczna jest bezpośrednia wiedza o okolicznościach uzasadniających taką odpowiedzialność osób wchodzących w skład organu zarządzającego osoby prawnej. Nie jest natomiast wystarczająca ewentualna wiedza przedstawicieli technicznych inwestora na budowie lub ewentualnie jego pracowników, w tym zajmujących się czynnościami związanymi z zapłatą faktur, z których wynika informacja o udziale w realizacji budowy podwykonawcy niezgłoszonego inwestorowi w trybie art. 647 ¹ k.c. (tak też Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 4 lutego 2011 r. (sygn. III CSK 152/10, L.). Stanowisko takie uzasadnione jest m.in. teorią organów osoby prawnej znajdującą wyraz w przepisie art. 38 k.c. w zw. z art. 201 § 1 k.s.h. i potwierdzone brzmieniem normy art. 647 ¹ § 2 k.c. stanowiącej o zgodzie inwestora. Pogląd ten znajduje też potwierdzenie m.in. w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 24 października 2003 r. (sygn. III CK 57/02, L. ) w którym stwierdzono, że inspektor nadzoru ma określone ustawą obowiązki i uprawnienia, i nie ma wśród nich umocowania do działania jako pełnomocnik inwestora wobec wykonawcy, chyba że takie jego umocowanie zostanie wykazane.

Regułą jest bowiem, że inspektor nadzoru technicznego i inni pracownicy techniczni działający na budowie nie wchodzą w skład organu zarządzającego inwestora.

Odnosząc powyższe okoliczności do realiów niniejszej sprawy wskazać należy, że powód nie wykazał, aby inwestor posiadał wiedzę o tym, że wykonywał on roboty przy remoncie szkoły, a w szczególności, aby miał wiedzę o zakresie prac przez niego wykonywanych i wysokości wynagrodzenia jakie ustalił z J. K. (1). Przede wszystkim, jak już wcześniej wskazano, po spotkaniu w dn. 30.07.2013 r. ani powód ani J. K. nie poinformowali pozwanego o tym, że między nimi doszło do zawarcia umowy w dn. 31.07.2013 r. Również świadek M. G. (2) zeznał, że powód nie przedstawił projektu umowy pozwanemu oraz że pozwany nie był informowany o wysokości wynagrodzenia na jakie powód umówił się z J. K. (k-94). Również świadek M. B. (2), dyrektor szkoły, zeznała, że widziała na budowie pracowników, w tym z firmy (...) ale ponieważ nadzorowała prace jedynie od strony terminu i jakości nie miała uprawnień do decydowania o tym kto te prace w imieniu wykonawcy wykonuje, a w szczególności czy wykonują je podwykonawcy (k-114-115). Także świadek B. S. (1) pracownik pozwanego zeznała, że na budowie była jedynie dwa razy i wiedzę o tym, że firma powoda wykonywała prace powzięła już po ich zakończeniu, gdy powód dzwonił w sprawie swojego wynagrodzenia, którego nie otrzymał od J. K. (k-116) Wcześniej było dla niej jasne, że firma powoda nie wejdzie na budowę, gdyż po spotkaniu w dn. 30.07.2013 r. i poinformowaniu przez nią obecnych o zasadach jakie muszą być spełnione aby inwestor wyraził zgodę na udział podwykonawców, żadne zgłoszenie podwykonawców nie wpłynęło do pozwanego (k-116). Świadek A. J., pracownik (...) Zespołu (...) pozwanego zeznała, że nigdy nie była na budowie i nie miała wiedzy aby w remoncie poza wykonawcą J. K. uczestniczyli jacykolwiek podwykonawcy. Dodała, że ani wykonawca ani nikt inny nigdy nie zgłaszał żadnego podwykonawcy, a o podwykonawcach pozwany dowiedział się dopiero w październiku 2013r (k-139), czyli już po zakończeniu prac przez powoda. Świadek H. K., również pracownik (...) Zespołu (...) pozwanego zeznał, że na budowie był chyba jeden raz i nie miał żadnej wiedzy o tym, że wykonawca wykonuje prace przy udziale podwykonawców (k-141). Świadek M. K., ówczesny starosta Powiatu Ś. zeznała, że o podwykonawcach, w tym o firmie powoda pozwany dowiedział się dopiero w momencie, gdy w grę wchodziły kwestie płatności, już po zakończeniu remontu, w październiku lub listopadzie 2013 r. (k-141) .Także sam powód w swoich zeznaniach stwierdził, że nie informował pozwanego o zawarciu umowy z J. K., a w szczególności nie informował pozwanego o swoich ustaleniach finansowych z J,.K. tj. o wysokości wynagrodzenia jakie ustalił z wykonawcą (k-142). Powód stwierdził też że ”najdziwniejsze jest to, że starostwo nie wiedziało, kto wykonywał prace (k-142).

Ponadto jak wynika z treści notatki ze spotkania z dn. 15.10.2013 r. czyli już po wykonaniu prac przez powoda, w spotkaniu tego dnia uczestniczyły co prawda osoby, które wykonywały prace na zlecenie J. K. (1) ale nie zostali oni zgłoszeni inwestorowi do wykonania tego zadania, a pozwany dopiero w dn. 15.10.2013 r. dowiedział się „o istnieniu podwykonawców” (k-29). Pozwany jako inwestor zaproponował wówczas podwykonawcom aby skierowali swoje roszczenia wobec wykonawcy na drogę postępowania sądowego (k-29). Jak wynika z treści tej notatki a także zeznań świadków na spotkaniu w dn. 15.10.2013 , a także w trakcie innych spotkań podwykonawców z pozwanym już po zakończeniu prac, pozwany starał się jedynie pomóc podwykonawcom w tym aby odzyskali oni swoje należności od J. K. ale nie można tego traktować jako zaakceptowania przez pozwanego jego odpowiedzialności. Świadek B. S. (1) zeznała, że na spotkaniu tym pozwany wyraził nawet zgodę na demontaż przez powoda jego urządzeń (k-117). Świadek A. J. zeznała zaś, że podczas tego spotkania doszło do ustaleń, że J. K. dogada się ze swoimi podwykonawcami (k-140).

Powód w niniejszej sprawie nie wykazał, aby inspektor nadzoru miał uprawnienia do składania oświadczeń woli w imieniu pozwanego. Takiego upoważnienia jak wynika z treści odpowiedzi na pozew, nie miały też ani dyrektor (...) Zespołu (...) w Ś. B. S. (1), ani Dyrektor Zespołu Szkół (...) w Ś. M. B. (2). Jak wynika z zeznań świadka M. B. (2), jako dyrektor szkoły była zainteresowana jedynie tym aby prace były ukończone w terminie i w należyty sposób z punktu widzenia funkcjonowania szkoły (k-114). Świadek zeznała, że nigdy nikt nie zgłaszał jej, że na budowie pracują jacyś podwykonawcy. Widziała pracowników powoda ale nie interesowało jej to w jakim charakterze tam pracują. Potwierdziła, że nie miała uprawnień do wyrażania oświadczeń woli za pozwanego w sprawie podwykonawców.

Powód nie wykazał ponadto, aby inspektorowi nadzoru lub jakiejkolwiek innej osobie przedłożona została do wiadomości treść jego umowy z J. K. (1). Powód nie powołał nawet na świadka inspektora nadzoru, aby potwierdzić jego znajomość treści umowy powoda z wykonawcą.

W świetle art. 6 w związku z art. 647 ¹ § 2 zdanie pierwsze i § 5 k.c., ciężar udowodnienia tego, że inwestor wyraził zgodę na zawarcie umowy o roboty budowlane wykonawcy z podwykonawcą, spoczywa na podwykonawcy, on bowiem z tego faktu wywodzi skutki prawne. Jeżeli inwestor twierdzi, że zgody takiej nie wyraził również w sposób dorozumiany oraz że nie znał istotnych postanowień umowy wykonawcy z podwykonawcą, podwykonawca powinien udowodnić także świadomość inwestora co do tych okoliczności, wyznaczających zakres jego odpowiedzialności za wynagrodzenie podwykonawcy lub to, że z postanowieniami tymi inwestor mógł się zapoznać (zob. wyrok Sądu Najwyższego z dn. 6.10.2010 r., II CSK 210/10, OSNC 2011/5/59; wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dn. 17.01.2014 r., V Ca 627/13, Lex nr 1428098).

Odnosząc powyższe rozważania do okoliczności rozpoznawanej sprawy trzeba stwierdzić, że niewątpliwie pozwany - inwestor - nie wyraził zgody wprost, ustnie ani pisemnie, na zawarcie umowy podwykonawczej wykonawcy z powodem. Nie zachodziły też określone w art. 647 ¹ § 2 zdanie drugie k.c. przesłanki pozwalające na uznanie, że doszło do wyrażenia zgody w sposób milczący. Przedmiotem sporu było natomiast to, czy doszło do wyrażenia przez inwestora zgody w sposób dorozumiany czynny. W tym zakresie, przyjąć należy, że warunkiem takiej zgody jest przede wszystkim znajomość inwestora istotnych postanowień umowy o roboty budowlane zawartej przez wykonawcę z podwykonawcą, a w szczególności tych, które decydują o wysokości wynagrodzenia podwykonawcy. Zwłaszcza, że jak zeznała świadek M. B. (2), na spotkaniu w dn. 30.07.2013 r. powód lub jego syn wyrazili opinię, że wykonanie zakresu robót jest niemożliwe przy takich środkach, o których mówił im J. K.. (k-114). Powód nie wykazał zaś, że kwota wynagrodzenia na jaką umówił się z J. K. mieściła się w kwocie ogólnego wynagrodzenia, jakie za wszystkie prace miał otrzymać J. K. zgodnie z umową z pozwanym. Na spotkaniu tym B. S. stwierdziła zaś stanowczo, że inwestor zapłaci jedynie J. K. jako wykonawcy i jedynie kwotę na jaką się z nim umówił (k-115).

W ocenie Sądu powód nie wykazał w toku procesu, że pozwany wyraził zgodę na wykonywanie przez powoda robót w charakterze podwykonawcy w sposób dorozumiany czynny, a w szczególności, że znał istotne postanowienia umowy jaką zawarł powód z J. K. (1), przede wszystkim dotyczące przedmiotu tej umowy, wysokości wynagrodzenia należnego powodowi i zasad jego ustalania.

Okoliczność, że dyrektor szkoły czy inspektor nadzoru widzieli na budowie pracowników powoda, sama w sobie nie przesądza o wiedzy pozwanego, iż powód był w procesie inwestycyjnym podwykonawcą, a zwłaszcza o jego wiedzy o przedmiocie umowy powoda z J. K. i zasadach jego wynagradzania, a co za tym idzie o solidarnej odpowiedzialności pozwanej.

Powód, nie wykazał aby treść istotnych postanowień umowy z dn. 31.07.2013 r. , zawartej pomiędzy nim a J. K., była znana pozwanemu. W szczególności, powód nie wykazał, aby pozwanemu znany był zakres przedmiotowy umowy jaka powoda wiązała z J. K. i zasady ustalenia wynagrodzenia należnego powodowi.

W ocenie sądu, o roli powoda jako podwykonawcy J. K. i zakresie jego prac , a w szczególności o wiedzy pozwanego o powyższym fakcie nie przesądzają też wpisy w dzienniku budowy. Jak bowiem zeznała świadek M. B. (2), dziennik budowy nie był prowadzony na bieżąco i z tego co wie, w czasie wykonywania prac przedstawiciele powoda nie dokonywali w nim wpisów . Wpisy były dokonywane przed końcowym odbiorem inwestycji (k-115). Ponadto z wpisów w dzienniku budowy pozwany w żaden sposób nie mógł powziąć wiedzy na temat wysokości wynagrodzenia należnego powodowi.

Reasumując, jeżeli inwestor twierdzi, że nie wyraził zgody na wykonanie prac przez podwykonawcę, również w sposób dorozumiany oraz że nie znał istotnych postanowień umowy wykonawcy z podwykonawcą, podwykonawca powinien (zgodnie z art. 6 w zw. z art. 647 ¹ § 2 zd. 1 i § 5 k.c.) udowodnić istnienie świadomości inwestora co do tych okoliczności, wyznaczających zakres jego odpowiedzialności za wynagrodzenie podwykonawcy . W niniejszej sprawie pozwany nie wyraził zgody wprost (ani ustnie, ani pisemnie) na zawarcie umowy podwykonawczej z powodem. Nie zachodziły też określone w art. 647 ¹ § 2 zd. 2 k.c. przesłanki pozwalające na uznanie, że doszło do wyrażenia zgody w sposób milczący. Odnosząc się natomiast do wyrażenia przez inwestora zgody w sposób dorozumiany czynny, należy wskazać, iż warunkiem takiej zgody jest przede wszystkim znajomość inwestora istotnych postanowień umowy o roboty budowlane zawartej przez wykonawcę z podwykonawcą, w szczególności tych, które decydują o wysokości wynagrodzenia podwykonawcy. Powód nie wykazał, by pozwany znał treść umowy podwykonawczej, a przynajmniej jej istotne postanowienia - w tym te, odnoszące się do wysokości wynagrodzenia podwykonawcy.

Skoro więc powód chciał się zabezpieczyć przed ryzykiem, że mimo wykonania robót, wynagrodzenia od generalnego wykonawcy nie otrzyma, to we własnym interesie powinien podjąć czynności zmierzające do spełnienia przesłanek odpowiedzialności, o której mowa w art. 647 ¹ § 5 k.c., tj. przede wszystkim umożliwić stronie pozwanej zapoznanie się z treścią istotnych postanowień umowy podwykonawczej, czego nie uczynił. Jeżeli zaś podwykonawca jest zaangażowany przez wykonawcę z pominięciem oficjalnej procedury wynikającej z art. 647 ¹k.c , nie może skutecznie dochodzić wynagrodzenia od inwestora na podstawie tego przepisu, jeśli nie wykaże, że inwestor wyraził zgodę na wykonanie przez niego prac na tej inwestycji i znał istotne postanowienia umowy jaką podwykonawca zawarł z wykonawcą. Podwykonawca musi zdawać sobie sprawę, że jego umowa z wykonawcą musi być poparta zgoda inwestora. W przeciwnym wypadku, podwykonawca poniesie konsekwencje braku takiej zgody. Powód jest przedsiębiorcą, więc w stosunku do takiego podmiotu, przy ocenie staranności w ramach wykonywanych czynności, należy stosować wyższe wymagania spowodowane zawodowym charakterem jego działalności (art. 355 § 2 k.c.), zwłaszcza, że na spotkaniu w dn. 30.07.2013 r. pozwany wyraźnie poinformował jakie warunki muszą być spełnione aby w inwestycji mogli wziąć udział podwykonawcy i powód znał stanowisko pozwanego w tej sprawie..

Mając zatem na uwadze powyższe okoliczności i dokonując oceny zebranego w sprawie materiału dowodowego w trybie art. 233 k.p.c., w ocenie Sądu, roszczenie powoda nie zasługiwało na uwzględnienie.

O kosztach procesu orzeczono zgodnie z art. 98 k.p.c., który w § 1 stanowi, iż strona przegrywająca sprawę obowiązana jest zwrócić przeciwnikowi na jego żądanie koszty niezbędne do celowego dochodzenia praw i celowej obrony (koszty procesu). Na koszty pozwanego złożyły się koszty wynagrodzenia pełnomocnika procesowego, które zgodnie z § 6 pkt 6 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dn. 28.09.2002 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów nieopłaconej pomocy prawnej udzielonej z urzędu (Dz. U nr 163, poz. 1349 ze zm.) wyniosły 3.600 zł.